公立高校与学生之间的法律关系

刘洪涛

内容摘要

公立高校与学生之间的法律关系是一个近年来争议颇多的问题，如何对高校的性质及法律地位进行准确定位对解决这一问题至关重要。按照我国《民法通则》的划分，公立高校属于事业单位法人，对此并无争议。在纵向关系上，公立高校通常被界定为行政组织的一种。法德等国的行政法理论普遍存在着公务法人的概念，倾向于将公立高校与学生之间的关系定位为特别权力关系。我国行政法沿袭这种理论，创设了“内部行政法律关系”，在这种关系模式下制订的高校内部规则不具有可诉性。另外，我国高校内部管理规则普遍将特别权力关系与民事法律关系杂糅在一起，十分不利于学生权益的维护。 本文以高校与学生之间具有行政色彩的特别权力关系以及不具有行政色彩的民事关系为脉络，着重从维护学生权益的角度以崭新的视角来审视定位高校与学生之间的法律关系.

关键词：公务法人　特别权力关系　内部行政法律关系　民事法律关系
高校内部规则

Abstract
The relation between university and students is a widely controversial problem, realizing the nature and legal position of universities is vital to solve this problem. According to , universities belong to public welfare institute, looking form administrative angle, universities belong to administrative subjects. There is the noun “Public interests legal person” in Germany and Frances’ administrative theory, they tend to describe the relation as “special power legal relation”, which the theory of china has inherited and created the theory of “internal administrative legal relation”, under which the regulations made by universities can’t be suited in court. Furthermore, the regulations of universities often confuse the special power relation with civil law legal relation, which is a barrier to advocate students’ rights. The article focuses on special power relation and civil legal relation, describing the legal relation between universities and students. from the new angle of being responsible for students’ rights,


一?公立高校的性质及法律地位
（一）我国理论界对公立高校性质及法律地位的定位
我国《民法通则》以是否营利为标准,将法人划分为企业法人与非企业法人，其中非企业法人又可以进一步划分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人。公立高校属于其中的事业单位法人，对此并无争议。从纵向关系上看，我国学理界一般认为，公立高校属于法律法规授权行使部分行政职能的授权组织，是行政主体的一种。
作为事业单位，公立高校的法律地位问题比较特殊。一方面，公立高校作为独立的民事主体享有民事权利并承担民事义务，与其他民事主体发生民事法律关系，如高校购置办公用品时即以民事主体身份而与供应商发生民事法律关系。另一方面，公立高校作为法律法规授权组织，依据其公法职能对学生、教师等内部人员行使管理权力，与之发生内部的行政管理关系，如高校做出对学生开除的处理决定等。
（二）比较法视野上的公立高校的法律地位－公务法人
对于高校的法律定位，我们不妨从比较法的视野做一下横向比较。大陆法系的行政法理论普遍存在着“公营造物”的概念。按照德国行政法学者奥托迈耶的解释，公营造物即“掌握于行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续性地为特定公共目的而服务。”在欧陆国家，公营造物又有公务法人之称，即为特定公共目的而服务的公法人。公务法人可以分为若干种类，我国台湾学者一般将公务法人分为如下类别：1服务性公务法人，如邮局、电信局等；2文教性公务法人，如公立学校、图书馆等；3保育性公务法人，如医院等；4民俗性公务法人；5营业性公务法人。公务法人具有以下特点：首先，公务法人是依公法而设立的法人，众所周知，大陆法系国家对公法与私法存在着严格的划分，高校即属于依照公法而设立的公务法人。其次，公务法人是国家行政主体为了特定职能目的而设立的服务性机构，与作为机关法人的行政机关不同。公务法人的职能侧重于服务，而机关法人的职能侧重于管理。
　　我国的事业单位法人与大陆法系的公务法人极为相似，两者都注重主体的公共服务职能，并赋予主体在必要时候对这种公共需要进行管理的权力。但两者在语意上略有不同，我国的事业单位法人主要是民事法律关系上的称谓，而大陆法系的公务法人显然体现了纵向各上的“公务”与横向上的“法人” 两种关系，公务法人这一概念对该类组织性质及法律地位的表述一目了然。
在德国行政法理论中，公立高校作为公务法人也体现着两种不同的法律地位，即公法上的权力主体和私法上的民事主体。公立高校作为公务法人，具有如下特点：1.公立高校是独立法人主体；2.公立高校是非营利性机构，国家设立高校的目的是提供教育服务、提供社会公共产品，而不是攫取利润；3.公立高校的主要职能是提供教育服务，满足社会公众的教育需求，并在必要时对这种需求予以管理。这一点对高校的定位至关重要，高校更主要是作为一个服务机构而不是一个管理机构而存在。
　　二?公立高校与学生之间的法律关系
（一）特别权力关系
公立高校与学生之间存在着具有特别权力因素的公法关系，特别权力关系发生的提前是法律法规赋予高校对学生进行管理的职能。高校作为履行特定职能的公法主体，依法享有在其特定职能范围内自主判断、自定规章、自主管理的特别权力，我国《高等教育法》明确规定了高校“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权力。这种自主管理权，实际上是法律赋予学校为保证其机构目标的实现而对其内部事务进行处置的“自由裁量权”，我国理论界一般将这种关系定位为内部行政法律关系，即行政主体对其内部人员基于公法上的权力义务形成的法律关系，如国家机关与其内部公务员之间、高校与作为其职工的教师之间的法律关系。
大陆法系公法学说倾向于将公立高校与学生之间存在的公法关系定位为“特别权力关系”。特别权力关系理论起源于德国，在传统的德国公法学理论中，公法上的权力关系，分为一般权力关系和特别权力关系。前者是指国家基于主权作用，在其管辖范围内行驶公共权力所形成的权力关系，这种关系类似于我国行政法理论中的外部行政关系。后者则是指行政主体在一定范围内在其内部基于内部关系实施管理所形成的内部权力关系，类似于我国行政法理论中的内部行政关系，如公务员与国家机关之间的关系。特别权力关系的形成，可以是强制形成的，也可以是当事人自由选择的结果。但无论哪一种形成方式，权力主体对相对方均有概括的命令支配权力，相对方都负有服从的义务。按照传统的法学理论，他们之间的这种管理和服从关系，不由法律调整、不得寻求法律救济。
实际上，特别权力关系理论与我国内部行政法律关系理论有异曲同工之妙，两者并无实质差别，但是作为严格的法律术语，内部行政法律关系本身存在着严重缺陷。从法律层面上讲，纳入法制管辖的各种关系即转化成为法律关系，无论是内部关系还是外部关系，一旦转化为法律关系就毫无例外的受到司法管辖。我国的内部行政法律关系是否具有可诉性，一直是一个争议颇多并且未体现于法律明文规定的问题。正是在这种意义上，我国行政法理论界的内部行政法律关系，本身存在着逻辑缺陷。因此，特别权力关系的表述更为合理。
高校在依教育法律法规或高校规章对学生进行管理时，是以公法主体的身份而存在，高校依据国家赋予其的提供教育服务并进行管理的公法职能行使特别权力，学生负有服从容忍之义务，此时高校与学生之间发生特别权力关系，例如高校规定学生不得违反考场纪律，即是依公法职能进行管理，学生负有服从与容忍之义务。
（二）平权型法律关系
公立高校与学生之间也存在着平权型法律关系，即平等民事主体之间基于民事法律规范而发生的民事法律关系。在这种法律关系中，高校以民事主体的身份而存在，享有权利并承担义务，对作为相对方的学生并无概括支配、命令的权力，学生也无接受、容忍的义务，而是以平等的民事主体的身份而存在，例如学校因收取住宿费、为学生订购教材等事项而与学生形成的法律关系。
相比特别权力关系，在平权型法律关系中，高校与学生的法律关系具有如下特点：1.主体身份平等，即双方具有同等的法律地位。2.权利义务平等，高校与学生均享有民事权利、履行民事义务。3.意志形成自由，不存在一方强制另一方为或不为一定行为的现象，即民事法律关系的发生不是他人强迫的结果。
比较有争议的问题是如何对收缴学费关系进行准确的法律定位。有学者认为即使在市场经济下，学生支付的费用依旧不是其学习费用的完全对价，故这种关系不属于民事法律关系而应划为行政法律关系的范畴。笔者认为这种观点有待商榷。首先，在公立高校学费制度后，学生支付的费用虽不完全等额于教育资源消耗，但毕竟是接受教育的大部分对价。不能因为财政支持而从根本上否认学费收缴关系是民商事法律关系的性质。其次，高校不能因学生的不缴纳学费行为而给以行政分或处罚，故不属于行政法律关系。实际上，国家财政支持高校运作的费用是承担公共服务的职能，例如国家财政对学生贷款予以部分贴息，不能因为财政支持而将学生与银行之间贷款关系归纳为行政关系。
三?特别权力关系视角下的高校内部规则
（一）高校内部规则的性质
高校内部规则即高校为了维护学校秩序、落实对学生监督管理，在法律法规授权的情况下而制定的约束学生学习与生活行为的内部规范。高校通过内部规则进行管理是其约束内部成员的主要方式，是落实高校教育管理职能的细化手段，是特别权力关系中高校基于其教育管理职能而对学生的行为做出的规定和约束。正是由于特别权力关系的存在，高校内部规则才既区别于一般的外部行政法律法规，又区别于其他的社团内部规章。在特别权力关系下，高校享有公法权力，使其制定的规章在某种程度上具有公法效力，不同于一般团体制定的内部规则，如私营企业对其员工的纪律约束；同时，高校内部规则是对高校内部学生的管理和约束，又使其区别于其他普遍性的具有外部约束力的行政法律规范。因此，高校内部规则是特别权力关系下高校的内部管理规定，对内部学生具有约束力。
（二）高校内部规则的合法性与合理性问题
高校内部规则既然是进行高校管理的必要手段，并且其制定有着法规和法理依据，那么通过正当程序制定的、内容合法合理的高校内部规则，其效力是无庸置疑的。关键在于高校内部规则合法及合理的认定标准，合法可以分为内容合法与程序合法。
内容合法，即高校内部规则的内容符合法律原则、法律规范。高校的内部规则首先应该遵循我国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规范，不违反教育部门制定的行政规章，不应与以上法律法规的原则相抵触，更为重要的是，在事关学生基本权利的原则性问题上（如退学权），高校内部规则的实施标准不应严于宪法、高等教育法以及其它相关法律法规。尽管立法部门和行政部门出于高校自主管理的考虑而将这项权利更大程度地留给高校自主行使，但在事关学生基本权利的问题上，高校显然应该在现行法律的标准、范围内予以制定细则。否则，在事关公民受教育权问题上将出现法律漏洞，当事人寻求司法救济也缺乏相应的明确的法律依据。高校内部规则往往是法律原则或法律规则的进一步落实，是学校的“基本法”。这一“基本法”的实施显然关系着作为管理对象的广大学生的切身利益甚至基本权利。
程序合法即高校内部规则的产生、修改、通过等程序均应符合法律规定，执行高校内部规则的行政行为也应该符合相关法律的规定。从制定上来讲，高校内部规则应该征求广大同学的意见，因为高校内部规则是事关学生切身利益甚至基本权利的“高校基本法”，公民通过全国人民代表大会来制定宪法，相应地，学生也应参与到事关其基本权利的高校内部规则的制定中来。然而，我国《高等教育法》将高校内部规则的制定权力全权交由高校校长行使，该法第四十一条规定：“高校校长制定具体规章制度和年度工作计划并组织实施，聘任与解聘教师以及内部其他工作人员，对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分。” 《高等教育法》作为教育领域的“基本大法”，没有明确规定学生这一高校人数最多的弱势群体参与高校管理的具体组织形式和管理方式，而却鲜明规定了校长在高校管理中的作用，这不得不说是现代法治的悲哀！
　　至于合理，则是指高校内部规则的制定、实施、规则内容、处分标准等均应体现公正合理的法理精神，例如不能因上课迟到而给予留校察看的处分。因为在特别权力关系中这种内部管理规章中未涉及学生基本权利的事项可能不具有可诉性，可是在相关法律法规中应该确认合理性原则，或者提供一个参考意见。既然我国当前教育法律法规尚未解决内部规章的合法性问题，其合理性问题缺乏相关规定就不足为怪了。
（三）高校内部规则的可诉性
高校内部规则的可诉与否，实际取决于特别权力关系是否具有可诉性。如前所述，特别权力关系理论诞生伊始，其不可诉性便得到广泛确认。我国的行政法理论的内部行政关系学说继承了特别权力关系不可诉的传统，以致现行的行政法律法规对特别权力关系下的行政行为可诉性缺乏明确规定。但是在司法实践中，人民法院已经受理了为数不少的高校开除学生的案件。
实际上，特别权力关系排除了法治行政原则的适用，因而越来越多地受到现代行政法的批判。在特别权力关系中，仍可能存在涉及相对方基本权利的事项，如高校对学生的退学处理、行政机关对其内部公务员的辞退等。然而按照传统的行政法学法理，这种涉及公民基本权利的事项却得不到法律的保护，甚至没有可诉性，而是完全按照高校内部规章来处理。这在当今法治社会不得不说是一大遗憾，这为法律调整留下了空白地带。德国行政法学界对此反应犹为激烈，大多数学者提出应以处罚事项是否涉及公民基本权利作为是否应该纳入司法管辖的依据，德国理论界为此提出了区分特别权力关系的设想。（2比较权威的划分方法是依行政行为是否涉及相对方的基本权利把特别权利关系分为管理关系与基础关系。对于管理关系，例如拥有特别权力的管理者对其内部人员的服装、仪表、作息时间规定等，属于内部行政规则，不能提起诉讼。对涉及基础关系的决定，即公务员、军人、学生的身份资格取得、丧失等决定，是可诉的行政行为。德国行政法学界的这种划分方法在当时法学界意义深远，开创了特别权力关系可以纳入司法管辖的先河。
特别权力关系不可诉的理论不断受到质疑并最终被打破，然而内部行政关系的可诉性在我国理论界一直存在争议，而且现行法律并未将内部行政行为纳入司法解决的范畴，我国《行政诉讼法》没有将内部行政行为纳入司法审查的轨道。理论界和司法实践中都出现了对内部行政行为提起行政诉讼的现象，例如学生对高校取消学位行为的不服进而提行政诉讼。在事关公民基本权利的问题上，法律规定严重滞后于社会生活。我国行政法律应该借鉴德国特别权力关系的划分方法，为包括高校内部规则在内的内部行政规则的可诉性问题提供明确法律依据。
随着法治社会的构建、民主与人权制度的不断发展与完善，越来越多地国外学者不满足于内部行政关系中只有基础关系才有可诉性，学者们不断提出即使不涉及基础关系的管理关系，一样具有可诉性。如学生荣益称号获得权等，也应该纳入司法最终解决原则，原因是这些荣益称号可能为获得者带来升学、就业等便利甚至进一步转化为经济利益。深入剖析受管理者愿意接受高校章程约束的原因，归根结底是为了经济利益。当国外行政法理论走得更远的时候，遗憾的是，我们还在为特别权力关系是否可以纳入司法管辖而徘徊。
过于强调司法管辖又将导致行政权力的低效甚至枯竭，因此上面这种观点有唯美主义之嫌，然而它所提出的尖锐问题不能不引起我们更多的思考。将荣誉称号的授予权赋予司法管辖显然是不现实的，那么可不可以考虑由法律或教育规章来规范荣誉称号的评定标准和程序呢，什么样的学生是三好学生、什么样的学生是优秀学生干部，最好落实到量化的指标，例如对成绩设定一个硬件条件。退一步讲，司法不管辖此类问题，高校也应该制定出具体标准，对此标准的不认同，应该纳入法律最终解决的轨道。　　　　　
四、我国当前实践中高校与学生关系的误区及对策
（一）高校与学生之间法律关系的认识误区
外交部领事司


　第一部分、行前准备

　　● 申请护照。中国护照是中国公民出入境和在境外证明本人国籍和身份的重要证件。中国公民出国前须根据出国事由，分别向当地公安机关或外事部门申请相应种类的护照。各国对外国人所持护照的有效期有不同要求，一般应在一年以上。

　　● 申请签证。除双边协定规定或前往国家单方面规定可免签或办理落地签证，或需在第三国申请签证的情况外，中国公民出国前通常需向前往国家驻华使领馆申请并办妥相应签证。个别国家规定，即使不出机场转机，仍需要提前办妥过境签证。请注意浏览目的国驻华使领馆官方网站和中国领事服务网（http://cs.mfa.gov.cn），了解签证要求，并根据行程提前申请并办妥签证。

　　● 办妥认证。国内各种证书、证明等如需在外国使用，一般情况下需事先在国内公证机构、贸促会、出入境检验检疫机构等办妥公证书或其他证明文书，并通过外事部门办理领事认证，再送至前往国家驻华使领馆进行认证。出国前，请注意确认已办妥相关文书的公证和认证手续。

　　● 卫生防疫。请注意了解有关国家卫生防疫要求，并按要求注射疫苗。如有必要，请提前办妥《国际旅行健康检查证明书》和《疫苗接种或预防措施国际证书》。

　　● 复印备用。为备急需，建议在出国前复印护照（护照资料页及加注页、外国签证、出入境记录等），以及公证认证法律文书等资料。必要时，也可事先办理重要文件复印件与原件相符的公证认证手续备用。

　　● 应急资料。建议随身携带外方邀请函和邀请人姓名、地址、联系方式等基本信息（有的国家规定当事人必须随身携带）。建议行前访问中国领事服务网，摘记中国驻当地使领馆地址、联系方式等信息，以备不时之需。

　　第二部分、出境入境

　　● 出入境检查。请从开放口岸出境、入境，并主动向边防检查人员出示有效护照及签证。边防检查人员放行时，将在护照上加盖出、入境验讫章。边防检查人员有权根据中国相关法律法规拒绝持有效护照和签证人员出境或入境。

　　● 因公出境。中国公民持因公类护照出境，凭本人的有效护照和前往国家签证放行。前往与中国有互免签证协议国家或需在境外办理签证的，应按有关规定交验《出国（境）证明》。如既前往互免签证国家又前往需办签证国家，在办妥所需签证后则无需交验《出国（境）证明》。

　　● 入出外国。在外国入境、出境时，请主动向外国移民官员出示有效护照和签证。请务必如实回答外国移民官员相关提问。在回答问题时，请注意要与申请签证时提供的情况相一致。

　　● 入出境材料。请根据要求如实填写外国人入境、出境卡及海关申报单等表格，或按要求出示相关证明材料。请注意确认护照已加盖入境或出境验讫章，并妥善保管入出境卡等材料，以免停留或出境时受阻，甚至被处罚。

　　● 拒绝入出境。持有效护照和前往国家签证者通常被允许入、出该国。但根据有关国家法律和国际惯例，移民官员也有权拒绝持有效签证人员入出其国境。

　　第三部分、在外居留

　　● 留意护照有效期。在国外停留期间，请务必及时检查并留意护照的有效期。如护照有效期不足一年，可向中国驻外使领馆申请换发新的护照。

　　● 按要求携带证件。如居住国有明确规定，请注意随身携带护照或居留证并妥善保管，以在必要时接受当地军警或移民官员检查。

　　● 遗失护照及时报失。如不慎遗失护照，请尽快向当地警察部门报失，并前往最近的中国驻外使领馆报告并申请补发护照或旅行证。拾获他人中国护照，应尽快联系护照持有人或就近的中国驻外使领馆，或寄送给原发照机关。

　　● 留意签证有效期和停留期。通常凭签证许可的有效期或停留期限内在目的国停留。个别国家签证没有停留期限，由移民官员在入境时批注停留期。请留意签证或移民官批注的有效期或停留期，勿超期停留。

　　● 及时办理居留手续。如需在境外超过签证许可的期限居留，请注意根据居住国的法规要求，提前到当地移民主管部门申请办理签证延期或居留手续。

　　● 尽快补办签证或居留手续。如不慎遗失护照，在补办新护照或旅行证件后，应按居住国的法规要求，尽快向当地移民主管部门重新申请签证或变更居留证件。

　　● 留意文书的有效期。婚姻状况、无犯罪记录、健在公证等部分法律文书所涉及的事项有可变性，有效期一般为6个月。此外，一些国家对部分种类法律文书的时效还有特殊规定。建议根据需要及时申办并尽快使用。

　　● 慎重签署外文文书。各国法律存在较大差异。在国外期间，在完全了解并接受外文文书内容、权利义务和使用目的前，请不要轻易在外文文书上签字。

　　● 外国文书在华使用。外国主管部门出具的各种证件、证明如需在中国使用，通常需事先在当地公证机构办妥公证，并通过当地外事主管部门办理认证，再送往中国驻当地使领馆进行认证。回国前请注意确认已办妥相关文书的公证和认证手续。

　　第四部分、申办证件

　　● 护照旅行证服务。驻外使领馆根据中国法律和法规，可为中国公民提供以下护照等旅行证件服务：受理护照颁发、换发、补发申请；受理护照加注申请；受理旅行证等其他旅行证件申请；受理香港、澳门及台湾同胞来往大陆旅行证件申请。

　　● 公证认证及婚姻登记服务。根据中国有关法律、法规和相关国际条约，驻外使领馆可为中国公民办理有关文书的公证或认证；在与驻在国的法律规章不相抵触，且驻在国承认的情况下，办理中国公民之间的婚姻登记手续。

　　● 证件办理时间。驻外使领馆受理护照或其他旅行证件申请，需与原发照机关或户籍所在地核实身份，完成办理所需时间取决于身份核实进度。申请公证、认证或婚姻登记，通常需要1至4个工作日。驻外使领馆根据中国有关法规收取办理领事证件的费用。

　　● 驻外使领馆不可以提供以下证件服务：为不在驻在国的中国公民办理护照、旅行证件；代中国公民办理外国签证、停留或居留手续、工作许可等；直接认证中国国内公证机关出具的公证书；认证非本馆领区相关机构出具的文书；直接公证发生在中国国内的事实，或国内有关单位出具的其他证书、文书；办理我国法律、法规规定不能办理的其他证件或证明。

　　● 以官方公布信息为准。请事先访问中国领事服务网及我国驻居住国相关使领馆官方网站，以了解最新办证须知、表格、费用等信息,并预做准备。请勿轻信其他机构、个人或网站提供的各类资讯，谨防上当受骗。

　　第五部分、安全使用

　　● 妥善保存。请妥善保管护照、公证认证法律文书及其复印件。为稳妥起见，请尽可能将上述证件存放在防火、防水、防盗的安全处所。

　　● 防范遗失。除非有关国家有特别要求，外出时宜携带护照复印件。如确需携带正本，请随身妥善保管，特别是在机场、购物、餐饮场所等人员密集区更应小心。请勿将护照单独放置在交通工具或手提箱包内，也勿将护照与身份证或护照复印件等一并携带外出，以免同时遗失。

　　● 谨慎使用。注意尽量减少护照在公众场所的使用次数，用毕确认护照已放置妥当。如确有需要，在将护照提供给他人（如移民官员）时，请务必索要凭据，并及时取回护照。公证书只在必要时使用。

　　● 勿外借抵押。请勿将护照作为抵押品或代用品，更勿随意将护照借与他人。爱惜护照，确保护照干净、整洁。

　　第六部分、特别提示

　　● 各类证件申请表格是申请领事证件的重要依据，申请人应对填写的事项内容真实性负责并承担由此引起的一切法律责任。请务必完整、清楚地填写、签名，保证有关内容真实无误。

　　● 在申办各类领事证件及外国签证时，不实申报或提供伪造申请材料，买卖、伪造护照和公证认证书等行为，为各国法律所禁止，当事人将被拒绝办理或吊销证件、签证，甚至被追究刑事责任。

　　● 护照过期、无护照、超过外国签证或居留手续允许期限、无有效签证或居留手续在外国停留，或在当地从事与签证许可事项不符的活动，当事人可能受到递解出境等处罚，且可能对当事人今后前往该国造成负面影响。

　　● 根据《中华人民共和国国籍法》，定居国外的中国公民自愿加入或取得外国国籍，即自动丧失中国国籍，应及时到中国驻外使领馆注销原中国护照。如需来华，须持外国护照申请中国签证，切勿继续使用中国护照来华或进行其他国际旅行。

　　● 根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》及有关规定，香港、澳门同胞应向香港、澳门特别行政区政府主管部门或中国驻外使领馆申请香港、澳门护照或其他旅行证件。