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国家税务总局关于印发《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税的安排》及《备忘录》的通知

时间:2024-07-23 23:40:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8041
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国家税务总局关于印发《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税的安排》及《备忘录》的通知

国家税务总局


国家税务总局关于印发《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税的安排》及《备忘录》的通知
国家税务总局




各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
关于《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税的安排》(以下简称《安排》)的备忘录已于1998年2月11日在香港特别行政区正式签署。根据该备忘录的规定,《安排》将在双方履行各自必要的批准程序后生效执行。在内地,《安排》适用于1998年7月1日或以后
取得的所得;在香港特别行政区,适用于1998年4月1日或以后开始的课税年度中取得的所得。现将该备忘录及其《安排》印发给你们,请做好执行前的准备工作。

备忘录
国家税务总局代表团和香港特别行政区政府税务代表团于1998年2月11日在香港特别行政区就内地和香港特别行政区避免双重征税问题进行了磋商。双方已就附后的《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税的安排》(以下简称“本安排”)达成一致意见。
双方同意本安排应在各自履行必要的批准程序,互相书面通知后,自最后一方发出通知之日起生效。本安排适用于:
一、在内地:1998年7月1日或以后取得的所得;
二、在香港特别行政区:1998年4月1日或以后开始的课税年度中取得的所得。
本安排应长期有效。但一方可以在本安排生效之日起五年后任何历年6月30日或以前,书面通知另一方终止本安排。在这种情况下,本安排对终止通知发出年度的次年1月1日或以后开始的课(纳)税年度中取得的所得停止有效。
本备忘录于1998年2月11日在香港特别行政区签署,一式两份。
国家税务总局 香港特别行政区政府
副局长 杨崇春 库务局局长 邝其志


第一条 常设机构及其营业利润
一、一方企业的利润应仅在该一方征税,但该企业通过设在另一方的常设机构在另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该另一方的常设机构在该另一方进行营业,其利润可以在该另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
二、“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
三、“常设机构”一语特别包括:
(一)管理场所;
(二)分支机构;
(三)办事处;
(四)工厂;
(五)作业场所;
(六)矿场、油井或气井、采石场或其它开采自然资源的场所。
四、“常设机构”一语还包括:
(一)建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,但仅以该工地、工程或活动连续六个月以上的为限;
(二)一方企业通过雇员或者雇用的其他人员,在另一方为同一个项目或者相关联的项目提供的劳务,包括咨询劳务,仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。
五、虽有本条第二款至第四款的规定,“常设机构”一语应认为不包括:
(一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
(二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
(三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
(四)专为本企业采购货物或者商品,或者作广告或者搜集资料的目的所设的固定营业场所;
(五)专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
(六)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所的全部活动属于准备性质或辅助性质。
六、虽有本条第二款和第三款的规定,当一个人(除适用本条第七款规定的独立代理人以外)在一方代表另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所
进行的活动限于本条第五款的规定,按照该规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
七、一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在另一方进行营业,不应认为在另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,不应认为是本款所指的独立代理人。
八、一方居民公司,控制或被控制于另一方居民公司或者在该另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

第二条 海运、空运和陆运
一、一方企业在另一方以船舶、飞机或陆运车辆经营的运输业务所取得的收入和利润,该另一方应予免税(在内地,包括营业税)。
二、本条第一款的规定也适用于参加合伙经营、联合经营或参加国际经营机构取得的收入和利润。

第三条 个人劳务
一、独立个人劳务
(一)一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该一方征税。但具有以下情况之一的,可以在另一方征税:
1、在另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地。在这种情况下,该另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;
2、在有关历年中在另一方停留连续或累计超过一百八十三天。在这种情况下,该另一方可以仅对在该另一方进行活动取得的所得征税。
(二)“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。
二、非独立个人劳务
(一)除适用本条第三款的规定以外,一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在另一方从事受雇的活动以外,应仅在该一方征税。在该另一方从事受雇的活动取得的报酬,可以在该另一方征税。
(二)虽有本款第(一)项的规定,一方居民因在另一方从事受雇的活动取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该一方征税:
1、收款人在有关历年中在该另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
2、该项报酬由并非该另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
3、该项报酬不是由雇主设在该另一方的常设机构或固定基地所负担。
(三)虽有本款第(一)项和第(二)项的规定,在一方企业经营国际运输的船舶、飞机或陆运车辆上从事受雇的活动取得的报酬,应仅在该企业所在一方征税。
三、董事费
虽有本条第一款和第二款的规定,一方居民作为另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该另一方征税。
四、艺术家和运动员
虽有本条第一款和第二款的规定,
(一)一方居民作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或作为运动员,在另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该另一方征税。
(二)表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的一方征税。

第四条 消除双重征税方法
一、在内地,消除双重征税如下:
内地居民从香港特别行政区取得的所得,按照本安排规定在香港特别行政区缴纳的税额,允许在对该居民征收的内地税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照内地税法和规章计算的内地税收数额。
二、在香港特别行政区,消除双重征税如下:
除香港特别行政区税法给予香港特别行政区以外的任何地区缴纳的税收扣除和抵免的法规另有规定外,香港特别行政区居民从内地取得的所得,按照本安排规定在内地缴纳的税额,允许在对该居民征收的香港特别行政区税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照香港特别行政
区税法和规章计算的香港特别行政区税收数额。

第五条 协商
双方主管当局应通过协商设法解决在解释或实施本安排时所发生的困难或疑义,也可以对本安排未作规定的消除双重征税问题进行协商。为有助于达成一致意见,双方主管当局的代表可以进行磋商,口头交换意见。

第六条 适用人和税种的范围
一、人的范围
(一)本安排适用于一方或者同时为双方居民的人。“居民”一语是指按照双方法律,由于住所、居所、实际管理机构或总机构所在地,或者其它类似的标准,在一方负有纳税义务的人。
(二)由于本款第(一)项的规定,同时为双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
1、应认为是其有永久性住所所在一方的居民;如果在双方同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)所在一方的居民;
2、如果其重要利益中心所在一方无法确定,或其在任何一方都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在一方的居民;
3、如果其在双方都有或者都没有习惯性居处,双方主管当局应通过协商解决。
(三)由于本款第(一)项的规定,除个人以外,同时为双方居民的人,应通过双方主管当局协商解决。
二、税种的范围
除另有规定外,本安排适用的现行税种是:
(一)在内地:
1、个人所得税;
2、外商投资企业和外国企业所得税;
(简称“内地税收”)
(二)在香港特别行政区:
1、利得税;
2、薪俸税;
3、个人入息课税。
(简称“香港特别行政区税收”)
(三)本安排也适用于本安排实施之日后征收的属于增加或者代替上述所列现行税种的相同或者实质相似的税收。双方主管当局应将各自税法所作出的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。

第七条 一般定义
一、在本安排中,除上下文另有解释的以外:
(一)“一方”和“另一方”的用语,按照上下文,是指内地或者香港特别行政区;
(二)“人”一语包括个人、公司或其他团体;
(三)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
(四)“一方企业”和“另一方企业”的用语,分别指一方居民经营的企业和另一方居民经营的企业;
(五)“海运、空运和陆运”一语是指一方企业以船舶、飞机或陆运车辆经营的运输,不包括仅在另一方各地之间以船舶、飞机或陆运车辆经营的运输;
(六)“主管当局”一语,在内地方面是指国家税务总局或其授权的代表;在香港特别行政区方面是指香港特别行政区政府税务局局长或其授权的代表。
二、一方在实施本安排时,对于未经本安排明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该一方适用于本安排的税种的法律所规定的含义。



1998年2月20日
宪法司法化若干问题研究

张 军**


内容提要:2001年,最高人民法院就一起民事案件作出司法解释引发宪法司法化问题的讨论还没完全结束,2003年5月,湖北青年孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查建议。宪法司法化起源于美国,现已成为世界各国普遍的做法。宪法司法化产生并非偶然,它有着重要的现实意义。长期以来,在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例,使宪法神秘化,宪法的频繁变更削弱了宪法的稳定性和权威性,如何解决这些问题使我国实现真正的社会主义宪政,是我国宪法司法化所面临的严峻挑战。
主题词:宪法 权利 审查权 宪政 司法化

序 言
推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法,并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束,避免法律实证主义的弊端,使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化,正是从这个意义上可以说,宪法司法化最能体现和落实宪政的精神。迄今为止,中国的法院还没有获得审理宪法诉讼权限,不仅不能审查违宪立法,就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪,是否合法的问题也没有资格作出判断。为了改变宪法的最高效力无从落实,最高人民法院最近就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题,在2001年8月13日做出的批复(司法解释)所启动的“宪法司法化”①。这一批复的出台,开了对公民基本权利的侵害援引宪法规定进行保护的先例,也是我国宪法司法化好的开端。然而违宪的事件时有发生,27岁的湖北青年孙志刚今年2月24日受聘于广州达奇服装有限公司。3月17日晚10时,孙志刚因未携带任何证件上街,被执行统一清查任务的天河区公安分局黄村街派出所民警带回询问,随后被作为“三无”人员送至天河区公安分局收容待遣所,后转至广州收容遣送中转站。3月18日晚,孙志刚被送往广州市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。3月20日,孙志刚被打致死。三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会要求对《收容遣送办法》进行违宪审查建议。①尤为令人关注的是,孙志刚案并不是偶然的,由此引发了人们对收容遣送制度暴露出来的问题的反思。把人们普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来,将是对宪法贯彻实施极大推动,同时,这也是完善人民代表大会制度,发展社会主义民主政治,切实保护人民权益的一项举措,违宪审查制度势在必行。本文拟对宪法司法若干问题作初步讨论,以期抛砖引玉。
一、宪法司法化内涵及其发展
首先,宪法司化这一话语在纯理论意义上具有两个维度②:一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时,司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据?在这种意义上,宪法司化法意味着宪法司法化适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上,即认为宪法是公民权利的保障书,如果宪法权利没有得到具体法律落实,司法机关又不适用,宪法条文作为判决依据,无疑权利保障成为一纸空文③。因此,宪法的司法适用有最后屏障之功效。
宪法司法化的第二层面是:在司法机关对个案审理过程中,能否对有违宪疑义的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。这无疑已经不是一个技术性命题,它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架,甚至包括历史传统和文化观念等层面。虽然司法审查这种制度在现代受到广泛的推崇,但它本来并非一条不证身明的公理。实际上,司法审查制度始终受到本身两个方面的严峻挑战:
其一,按照哈林顿(James Harrington),孟德斯鸠以来的分权制衡的制度设计,司法权与立法权的职能范围必须严格区别,彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查,就意味着司法权也可以进行政治目的性判断,两者的界限岂不就变得模糊不清了?如果合宪性审查的结果否定了立法权的效力,那么实际上司法权就在享有某种程度的优越地位。一权高于另一权,如何制衡?例如法国长期抵制司法审查制度,其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。①
其二,按照洛克、卢梭以来的主权在民的宪法原理,即使在分权制衡的架构中,为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话,那也只能是i立法权,而轮不到司法权,何况只要司法独立得到切实的保障,立法权的优势不会破坏三权分立的均衡。相反,却根本没有以“立法独立”来对抗司法权优越的道理。
因此宪法司法化内涵主要是指宪法可以像其它法律一样严格地进入司法程序,作为裁判案件的法律依据,并依照宪法进行司法审查的一种制度。宪法司法化也不是从来就有的,它是法治与宪法的产物。早在1803年,美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案(Marbury V Madsion)时,首席大法官马歇尔(John Marshall )在该案的判决中宣布:“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度(Judicial Review),即联邦法院的法官可以以宪法作依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法,由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后,奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会,作为宪法的监督和保障机关。1958年,经过一系列的改革,法国建立了宪法会议,这一组织积极介于公民宪法权利争议案件之中,以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法,建立了独立的宪法法院系统专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前,宪法司法化无论在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到广泛认同,它已经成为世界名国普遍的做法。
二、我国宪法实施中存在的问题
宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今,我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年,有些人认为,我国宪法被视为“闲法”,人民法院判案不得引用宪法条文;人们意识中也有“宁可违宪,不可违法”的思想,在民意调查中,公民认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等,根本找不到宪法的影子。还有些人认为,宪法是“镜中花,雾中月”好看不中用,但随着人们权利意识和法治观念的日益增强,将宪法请下“神坛”,使其真正发挥根本大法的实际效力,在概叹人们宪法意识谈谟的同时,应该对我国的宪法制度及司法实践进行反思。
第一,宪法的频繁变更削弱了宪法的稳定性和权威性。从1949年9月至今,我国先后制定了一部临时宪法(即《共同纲领》)、四部宪法,并颁布了三次宪法修正案,无论是全身手术还是局部手术,所修改及确定的内容皆是当时历史阶段党要完成的任务及实现的目标的政策。修宪就是将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变更和修改,严重削弱了宪法的稳定性和权威性,这似乎不能完全归咎于立宪者的短视,症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上是给执政党的政策披上一层法律的外衣,使其上升为国家的意志,人民的意志,因为“党是代表广大人民群众的根本利益”。“法律必须是稳定的,但不可一成不变”①。在我国每一次党的代表大会召开伴随着一个时期内方针政策的修改又带来了一次宪法的修改,宪法经常性地被其政策而温柔地改变,那么,就意味着整个国家的权力秩序已纳入到宪法的管辖之内,“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现,宪政秩序也就失去了必要的基础。这也就难怪人们对宪法的认识还不如看一下党的红头文件来的容易,也难免让人心悦诚服地维护宪法的权威性呢?
第二,“法治”与“人大至上性”的矛盾,使宪法司法化在现行体制上不能完全行使。——所谓“人大至上”就是说,人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”;法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一,就是保证法律的合宪性,就是所谓的“治法”,如果法治排除了“治法”的硬核,那么法治的最终含义的就是在于“治人”了②;一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时,人也就变成了奴隶,“法治”也就走向了它的反面。在我国,一方面全国人大有立法权,可以制定他“认为合适”的法律;另一方面全国人大有权对宪法进行修改,全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌,全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”,以保证“宪法”的合法性,而不是法律的合宪性;即使不能“自圆其说”,“人大”还可使用"修宪"的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下,除非“人大”自觉的进行其立法的合宪性监督,否则,法律违宪问题是断然不可能存在的。
第三,宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先,宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务,是对国家政治结构、经济制度,社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具有原则性、概括性,其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全,造成其惩罚性,制裁性不强,因此,宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中,法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据,而不将宪法直接引入诉讼程序。其次,人们对宪法认识的观念问题。长期以来,人们对宪法性质主要着眼于政治性。往往和国家的大政方针联系在一起,因而很久以来,我们一直没有树立宪法为法的观念,让根本大法降格去解决刑事、民事等小问题在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后,最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚。其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为,在刑事诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。
第四,违宪事件经常发生削弱了宪法的根本大法地位,影响了社会稳定。《宪法》第五条规定:“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。国家机关违宪情况大致包括以下几种:首先,不履行宪法职责,职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定,如滥用权力等。其次,职务行为没有法律根据,认定这类行为违法,是法治原则的必然要求,这类行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失,国家要负赔偿责任。最后,国家制定的法规,规章等抽象行政行为违宪,引起社会广泛关注的湖北青年孙志刚在广州收容致死一案让人反思,1991年国务院发出48号文将收容对象扩大到“无合法证件,无固定住所,无稳定经济来源”的三无人员,而在执行中,“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证,“三证”缺一不可。也就是说最初制度设计上,收容制度是一种救济制度,但在特定历史条件下,它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国立法法》第8条规定:对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37条规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。可见,《收容遣送办法》与《立法法》相矛盾,同时也违背了宪法。
三、宪法司法化不同类型之比较
世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式;表现在审查主体上是分权的与集权的,表现在审查时机上是事后审查的与预防审查的,表现在审查方法上是附带审查的与主要审查的,表现在审查结果上是个案效力与普及效力的等等①。以下分别对两大类型的主要构成进行简单比较、说明和分析。
美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律,只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓的“附带审查”(即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来)的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断,因此审查结果的效力只限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然,遵循先例原则使判决的效力有机会涉及其他同类案件,实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的,法律的安定也不会因而遭到破坏。然而,这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。
与美国模式不同,在欧洲大陆法系各国中,合宪性审查职能被限定在单一司法性机关如宪法法院,宪法评议委员会等集中履行,普遍的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关(包括政府部门,国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院)。按照特别程序来提起,因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提,宪法法院的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况,审查内容也往往包括政治问题和统治行为。另外,尚未生效的法律,条约也被列入审查范围之内。二战后,英美和欧陆这两种不同的模式在司法审查制度出现了趋同化的发展①。其中最典型实例是属于大陆法系的日本。根据1947年宪法第81条的规定,日本导入了美式附带合宪性审查制度。尽管如此,由于社会和制度的背景不同,日本的实际做法最终表现出明显的特色,例如分权化的合宪性审查到1975年就名存实亡,最高法院实际上一直发挥宪法法院的作用,但却没有采取抽象性审查的方式,而是通过具体诉讼案件的判决进行部门问题的审查,另外,审查的重点从立法转移到防止行政权力对人仅的侵犯方面,在整体上的倾向于司法消级主义等等,似乎介于美国模式和战后德国模式之间。
四、我国宪法司法化的重要意义及其适用范围
首先,宪法司法化有助于保障人权。现实中,宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律、法规的具体化,量化而长期处于休眠状态,无法得到实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性,一般能够适应社会关系不断发展变化的要求,因此宪法司法化能够弥补普通法律、法规的缺陷和漏洞,使宪法规范从静态走向动态,将宪法规定权利落到实处。其次,宪法司法化有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题,在整个法律体系中处于母法地位,具有最高法律效力和权威。因此,实现法治、依法治国首先是依宪治国,树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国树立宪法权威不能停留在纸面上,对于违宪事件和违宪争议,宪法不应沉默,而应将其纳入司法轨道。最后,宪法司法化有助于推动宪政。长期以来,现实生活中违宪现象可司空见惯,而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势,有关国家机关对此只能束手无策,如果实行宪法司法化,那么就能激活纸面上的宪法,在司法过程中凸显宪法的最高法律效力和权威,使宪法确定的公民的基本权利再无具体法律法规规定或规定不明确的情况下变成现实,对国家机关、组织或者个人的违宪行为进行有效的追究与纠正。只有这样,徒具口号意义的宪政才能转变为活生生的现实。
虽然,宪法司法化在我国的实现有着重大意义,但是适用范围是有限的。如果不对宪法司法化的范围,进行合理架构,那么会导致宪法的滥诉现象,果真如此的话宪法的根本大法就会降格。我国必须坚持普通的民事审判的私法领域不能直接适用宪法权利条款。宪法权利仅直接适用在公法领域中的,适用在反映公民与国家权力关系的领域中。“宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯,而将私人对他人的权利的侵犯留给侵权法”①。刑事审判程序是确定公民是否犯罪以及对犯罪行为人处以何种刑罚的程序,即定罪量刑的程序,刑事审判所处理的案件在性质上属于公法领域案件,但是,由于刑事审判属于定罪量刑性质,依据罪行法定原则,应当直接适用刑法规范,而不宜直接以宪法规范作为其法律依据。在非刑事审判的其他公法领域,也并非都需要直接适用,如果立法符合宪法立法体现了权利的价值,通过立法构建的法律秩序促进了基本权利的实现,或者说一般法律权利已是基本权利的具体化则可以直接适用一般法律权利。在执法尤其行政执法领域,基本权利受到公权力的侵害,可以直接适用一般权利规范进行救济,在穷尽这种救济之后,再适用宪法权利规范进行救济。
五、对我国宪法司法化的设想
随着我国法治化的进程,扩大公民宪法权利的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境不断改善。在现阶段实现宪法司法化的条件已经日趋成熟。
首先,必须改变对宪法的认识观念,宪法不是“神法”,也不是“闲法”。宪法是我国的根本大法,宪法的主要任务在于规定国家机构的设置,权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性,对于宪法中要规定的基本国策要有条件限制,只有那些带有根本性的国家理念和基本国策,才有必要在宪法中作出规定。
其次,司法审查制度可以分几步走。第一步,在现行体制下,全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责,维护宪法的权威及尊严,我国是社会主义国家,全国人民代表大会是我国最高权力机关,由于全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成,每年举行一次会议,所以本人认为应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权。委员应当具备较高的政治、经济、法律素质,委员应当实行全职化、年轻化。修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》这样才能履行宪法67条规定:解释宪法,监督宪法的实施;撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。宪法37条规定:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。孙志刚案的发生使人们不得不思考宪法的权威。公民要求司法救济权利的呼声越来越高。而现在公民只能对具体行政行为违法提起行政诉讼,对于抽象行政行为违法问题还是解决不了。收容制度审查就是一个抽象行政行为。人们迫切希望宪法司法化时代到来,如果没有一个最终的司法救济渠道,宪法赋予公民合法的人身权利及其它权利就得不到根本的保障。
第二步借鉴美国模式和欧陆模式,根据我国现今社会制度、历史文化传统及法官素质不高等客观原因,在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上,实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会,在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭,宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成,最高法院审判庭由9名宪法大法官组成,这些组成人员由国家主席在与全国人大常委会委员长,最高人民法院院长协商提名,由人国人大选举产生,对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案,宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款职权,法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前,宪政委员会可以提前预防审查。《收容遣送办法》行政法规违背宪法时,宪政委员会可直接撤销上述办法,也可以提请启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会议案,调查委员会由全国人大代表担任,调查委员会可聘请专家参加调查工作,调查委员会的组成要遵循回避原则。对有关国家机关调查处理孙志刚案的情况,可以在司法机关依照法定程序办结以后,调取案卷审查,发现疑点时召开听证会,听取有关国家机关汇报,并进行必要的询问和质询,在调查过程中,调查委员会视具体情况决定是否公布调查情况和材料,在调查过程以后,调查委员会应向全国人大常委会报告调查结果,并向全国人民公开。由宪法审判庭重点审查规章及其他规范性文件的合宪性,以及侵犯公民宪法权利的案件,但要明确两种审查机关之间以及与权力机关之间的关系。还应合理划分最高法院与宪政委员会的管辖权限,并建立相应宪法诉讼制度。
第三步,在具备条件和重新修宪的基础上,设立宪法委员会或者宪法法院,统一行使原来由全国人大享有改变或撤销常务委员会的决定和权限,由全国人大常委会享有的撤销行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释权限,宪法委员会由13名或15名资深望重的法学家和政治家作为委员组成,宪法委员会对我国的宪法负责。与此同时,通过司法改革进一步落实审判独立原则,以提高职业法官群体的社会威性减少法官的数量,提高法官素质。宪法委员会大法官们按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、决议、行政法规、地方法规自治条例,单行条例,司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范效力,也可以批准并宣告已经生效法院判决的撤销。除有关国家机关外,任何公民也都可以由普通法院向宪法委员会或宪法法院提起宪法诉讼,在特殊情况下宪法委员会或宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人的控诉或申诉。
最后,随着国际交往的日益频繁,我国已加入了WTO,我国每年在国际上缔结的各种类型条约有二三百个,我们不能排除会出现国务院缔结的条约与全国人大常委会制定的法律相冲突,从国家主权原则出发,从宪法是国家根本法的要求出发,宪法应当对条约的适用问题作出规定,对抽象行政行为也要具有司法审查权。


参考文献
[1] 李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版。
[2] 参考《人民法院报》,2001年8月31日。
[3] 参见《南方周末》,2001年8月16日。
[4] 陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版。
[5] 徐秀义、韩大元主编《现代宪法法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版。
[6] 林来梵《从宪法规定到规范宪法》,法律出版社2001年版。
[7] 王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版。
[8] 周叶中:(论宪法权威)、《学习与探索》1993年第2期。
[9] 李德顺:《价值论》,中国人民大学出版社1991年版。
[10](苏)涅尔谢相茨:《古希腊政治学说》,蔡拓译,商务印书馆1991年版。
[11] (古希腊)亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版。

关于做好2006年度全市普通高校毕业生就业工作的意见

辽宁省葫芦岛市人民政府办公室


葫政办发〔2006〕60号

关于做好2006年度全市普通高校毕业生就业工作的意见


各县(市)区人民政府,市政府各部门:
  为全面贯彻落实《中共中央办公厅、国务院办公厅〈关于引导和鼓励高校毕业生面向基层就业的意见〉的通知》(中办发〔2005〕18号)和《辽宁省人民政府关于促进普通高校毕业生就业若干政策的通知》(辽政发〔2003〕26号)精神,切实做好毕业生的就业创业工作,引导和鼓励高校毕业生到基层就业,经市政府同意,现就做好我市2006年毕业生就业工作提出如下意见。
  一、毕业生就业原则
  认真贯彻落实国务院办公厅和省、市政府文件精神,坚持“学以致用、人尽其才和男女平等、优生优用”的原则,充分发挥政府政策引导、宏观调控和市场配置资源的基础性作用,积极吸纳我市经济和社会发展急需的高层次人才。提倡和鼓励毕业生到农村乡镇、街区企业第一线和非公有制经济组织工作;在全市范围内继续推行农村中小学“一校一名师范类本科毕业生”计划和“一村一名大学生”计划;认真实施高校毕业生到农村基层从事支教、支农、支医和扶贫(简称“三支一扶”)计划;积极吸纳高校毕业生进社区工作;加强从具有基层工作经历的高校毕业生中选拔考录公务员和研究生工作;乡镇党政机关和事业单位出现人员空缺时,确保50%以上的空编用于安置高校毕业生。
  二、毕业生就业有关政策
  各县(市)区政府及有关部门要从全市经济建设的大局出发,站在储备人才、用好人才的高度,采取积极措施,将国家计划内招收的全日制大学本科毕业生作为安置重点,尽量予以安排,为吸引更多的本科毕业生回我市工作创造条件。
  (一)留住人才和储备人才。市政府决定,继续组织2006年葫芦岛市选拔高校毕业生到事业单位工作考试,考试合格者,根据各单位人才及专业需求一次派到单位。为保证本科毕业生顺利就业,对分配到各部门的本科毕业生,有空编的占编,没有空编的事业单位可暂超编安排,待有空编时自然冲销。未被录用安置的本科毕业生,如果在市直自主择业落实就业单位的(仅限企业)可直接办理就业手续,未落实就业单位的进入各级人才市场自主择业。
  (二)吸引优秀人才。市人事局结合用人单位的需求,积极吸纳硕士研究生以上学历的毕业生来我市就业创业。凡具有全日制博士、硕士学位的毕业生,通过考核的方式直接进入事业单位。2006年,面向社会公开招录毕业研究生20人。
对本科层次自愿来葫工作的外地生源毕业生,只要落实了就业单位(仅限企业),就予以接收;暂未落实接收单位的可由市人才交流中心办理人事代理,并帮助推荐工作,待落实就业单位后再办理有关手续。
  (三)市直及各县(市)区教育系统除安排师范类毕业生外,还要安排一些专业对口的非师范类毕业生充实教育第一线,教育行政部门要负责对其进行教育理论的岗前培训。
  (四)各县(市)区要认真落实好省“一村一名大学生”计划和农村中小学“一校一名师范类本科毕业生”计划,并按要求力争在十一月底之前完成选派任务。
  (五)继续支持省大学生服务辽西北计划和“三支一扶”计划。对到我市服务的志愿者,各有关地区和部门要做好服务工作,为其创造宽松的政策环境。
  (六)对于家庭享受城市居民最低生活保障的毕业生,在未就业前免收人事代理费。对于家庭生活特殊困难未就业的毕业生,市及县(市)区人事部门要积极给予帮助,推荐就业岗位,各用人单位应积极接收。
  (七)加强对毕业生就业工作的宏观调控,积极开发适合毕业生就业的工作岗位,大力支持毕业生到非公有制经济组织就业,灵活就业和自主创业。落实毕业生自主创业有关税费减免和小额贷款担保政策,完善毕业生到非国有企业就业在工资待遇、社会保险缴纳等方面的保障制度,为毕业生到基层就业创造良好的就业环境。
  (八)加强高校毕业生就业市场建设。市及各县(市)区政府和毕业生就业主管部门要强化对毕业生就业市场的管理、培育、引导职能,加强管理和规范全市毕业生就业市场,严格禁止以营利为目的针对高校毕业生的招聘活动。严厉打击非法职业中介和招聘过程中的各类欺诈行为。为维护高校毕业生与用人单位的合法权益,市内各单位举办大型高校毕业生和以高校毕业生为主体的招聘活动,必须以书面形式向葫芦岛市高等学校毕业生就业工作领导小组办公室提出书面申请获批准方可举办。
  各级毕业生就业主管部门应积极为用人单位吸纳毕业生创造条件,提供服务。逐步依法完善用人单位需求信息登记制度,建立用人单位进入高校毕业生就业市场准入制度及招聘毕业生信用档案。用人单位也应做好高校毕业生的接收、培训和使用工作,切实保障毕业生的合法权益。
  (九)在建立高校毕业生间见习制度的基础上,进一步充实完善我市已经建立的毕业生实习创业基地。要按照《转发人事部等六部委关于建立高校毕业生见习制度的通知》(辽人〔2006〕28号)文件精神,在建立一批稳定有效的毕业生实习实训基地和就业基地,为毕业生提供就业前培训和实践的机会,以提高其职业素质和就业竞争能力。
  (十)根据省《普通高校毕业生就业派遣工作的通知》精神,各级毕业生就业领导工作小组办公室作为毕业生就业工作的行政管理部门,负责到机关、事业单位毕业生的派遣、改派和就业协议的鉴证工作。
  三、加强领导,狠抓政策落实
  各县(市)区政府及市直各部门要把高校毕业生就业、创业工作作为维护社会政治稳定和促进经济发展的一项重要工作来抓。一级抓一级,层层抓落实。市及各县(市)区高校毕业生就业工作领导小组要明确职能,充分发挥统筹协调作用,把就业工作专职人员和专项工作经费落实到位,建立起切实有效的工作体制和运行机制。抓住工作重点和薄弱环节,研究制定毕业生就业市场管理、毕业生待业登记、税费减免、财政补助、自主创业小额贷款担保等方面的具体措施,狠抓促进毕业生就业的各项政策和措施的落实。
  今年我市将各单位接收毕业生工作纳入统一管理,对不上报用人需求、自行接收毕业生的单位,人事部门不列入《葫芦岛市2006年高校毕业生就业分配方案》,不为其办理有关手续。各级人事、教育、财政、公安等部门要密切配合,共同做好本科毕业生就业安置和其它各类毕业生的就业指导工作。各级毕业生就业主管部门要采取积极有力措施,广开就业渠道,切实解决毕业生就业安置工作中出现的问题,确保我市毕业生就业工作的顺利进行。


                    二○○六年七月十七日