关于上海国际金融中心立法形式的思考
张在祯
目 录
△ 序言
一、积极推出具有促进功能的地方法规
二、主动争取具有创新功能的受权立法
三、及时制定落实地方法规的政府规章
四、高度重视有关部门制定的规范文件
五、大力推出具有主导作用的部门规章
六、尽可能推出专项行政法规或者政策
七、适时出台金融中心建设的专项法律
八、创新制定国际金融中心的司法解释
九、引导企业建章立制和适用国际惯例
十、尽早规划国际金融中心的法规体系
△ 结语
△ 序言
伴随着年初《国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》（国发〔2009〕19号）、《上海市人民政府贯彻国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心意见的实施意见》（沪府发〔2009〕25号）、《上海市人民政府办公厅关于印发上海国际金融中心和国际航运中心建设 2009 年重点工作安排和部门分工的通知》（沪府办〔2009〕55 号）等规范性文件的相继出台，特别是今年通过的《上海市推进国际金融中心建设条例》（以下简称《条例》）这部地方法规，将上海国际金融中心建设推向了新高潮的同时，也将自1992年党的“十四大”报告提出尽快把上海建成国际金融中心以来颇有争议的上海国际金融中心立法问题，提上了令许多关心上海国际金融中心建设的人不得不考虑的议事日程。作为本市一名长期工作在商业银行法律与合规岗位的金融法制人员，在为上海金融城倍感自豪的同时，与国内外的各行各业人士一样，对上海国际金融中心建设的立法问题，特别是上海国际金融中心的立法形式问题，具有浓厚的兴趣并持续地跟踪关注。
所谓“上海国际金融中心立法形式”，有静态和动态之分：静态意义上的上海国际金融中心立法形式，是指涉及上海国际金融中心的立法、监管、经营、消费、服务、司法等活动的法律、行政法规、地方法规、部门规章、政府规章、自律性规章、国际惯例及其他规范性文件的总称；动态意义上的上海国际金融中心立法形式，是指立法机关、行政机关、司法机关、监管机构、自律组织制定涉及上海国际金融中心的法律、行政法规、地方法规、部门规章、政府规章、自律规章及其他规范性文件的立法性活动。本文既在静态意义上又在动态意义上使用“上海国际金融中心立法形式”一词。
本文拟从“积极推出具有促进功能的地方法规、主动争取具有创新功能的受权立法、及时制定落实地方法规的政府规章、高度重视有关部门制定的规范文件、大力推出具有主导作用的部门规章、尽可能推出专项行政法规或者政策、适时出台金融中心建设的专项法律、创新制定国际金融中心的司法解释、引导企业建章立制和适用国际惯例、尽早规划国际金融中心的法规体系”等十个方面，谈谈笔者关于上海国际金融中心立法形式问题的思考。
一、积极推出具有促进功能的地方法规
尽管《深圳经济特区金融发展促进条例》已于2008年通过并实施，然而限于其标题名称和目标界定（《深圳经济特区金融发展促进条例》第三条规定市人民政府应当把金融业作为战略性支柱产业，以多层次资本市场为核心，以深港金融合作为纽带，巩固提升深圳金融中心城市地位，使深圳成为港深大都会国际金融中心有机组成部分，重点突出投融资、财富管理和金融创新功能。），又鉴于上海作为国内唯一“国际金融中心”的定位，上海《条例》当之无愧是全国名正言顺的推进国际金融中心建设的首部地方法规。但是，《条例》开宗明义言其核心目的是“营造具有国际竞争力的金融发展环境”，以推进上海国际金融中心建设，表明其定位为框架性的地方促进法。同时，《立法法》也规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律。因此，有关金融基本制度的事项应当由国家统一立法。所以，许多人就认为，包括《条例》在内的地方立法对国际金融中心建设立法奈何不得，似乎无所作为，较为悲观。但笔者认为，地方立法无法、也不可能、更不必满足国际金融中心建设的全部需要。然而，再好的种子，也需要良好的土壤，才能茁壮成长。地方促进法，不是金融立法，胜似金融立法，就是筑巢引凤。因此，积极推出具有促进功能的地方法规，改进与提高与金融经营管理相关的配套服务，强化城市基础设施、诚实信用、金融文化、金融人才、金融法制等金融生态环境基础建设，对推进上海国际金融中心建设至关重要。
例如，在商业银行传统担保授信业务涉及的隧道收费权质押登记、贷款公路收费权质押登记、最高额抵押登记、综合授信抵押登记、在建工程抵押登记、贷款债权超过抵押物价值时的房地产抵押登记、抵押房地产过户时登记、非银行抵押权人汽车抵押登记、银团贷款房地产抵押登记、非上市股份有限公司股权质押登记、企业动产抵押变更登记等担保物权登记的环节，仍存在许多亟待解决的问题，正嗷嗷待哺般地盼望通过地方辅助立法予以解决。另外，上海地方法规除《条例》已有规定内容，在金融投资者教育、公务员金融专业知识培训、国际金融中心论坛、地方金融法制史研究、地方金融文化展览、城市房地产金融、汽车金融、国际航运金融、国际贸易金融、地方政策性金融、融资担保与再担保、金融中介服务、金融投诉处理、地方国有金融、金融安全区建设、特别是防范金融机构大额资金被骗长效机制建设等领域也可有所作为。
根据《宪法》和《立法法》规定，上海市人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。需要提请注意的是，这里写的是“不相抵触”而不是“根据”。这么规定是经过研究的，也就是说，不是必须先有法律，才能根据法律、行政法规制定地方性法规。地方性法规可以规定的事项，一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除《立法法》规定的只能制定法律的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，上海市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。当然，鉴于金融行业受到法定监管机构的特别监管，与一般行业确有不同。那么，金融事项是否是地方立法的禁区呢？上海市的立法机关是否只有前述常规形式的地方立法权呢？
二、主动争取具有创新功能的受权立法
自1981年至1996年全国人大及其常委会先后5次做出决定或决议，授权广东省和福建省、海南经济特区、深圳市、厦门市、汕头市和珠海市的人大及其常委会制定各项单行经济法规或法规，在经济特区实施。2000年《立法法》对地方国家机关的受权立法问题，并没有作为一项基本制度规定下来，也没有撤销过去对有关地方的授权。对此，权威专家认为，这可以理解为，如果实践确有必要，仍可以采取个案解决的办法，授权某些地方国家机关立法。这就为上海市地方立法机关的国际金融中心创新立法提供了可以利用的法律空间。
上海市的立法机关，应当充分利用地方受权立法空间，特别是政协委员和人大代表应当在深入调研的基础上，依法提出可行性提案和议案，以积极促成全国人大及其常委会做出“授权上海市人大及其常委会根据具体情况制定有关上海国际金融中心建设法规在上海地区实施”的授权立法决定或决议。特别值得上海的人大代表们借鉴的是，1994年八届全国人大第二次会议做出授权厦门市人大及其常委会制定法规在经济特区实施的决定，就是根据福建省袁启彤等36名全国人大代表提出的议案做出的。既然将上海建设成为国际金融中心是一项既定的国家战略，是时代赋予上海的恢宏而又艰巨的历史使命，是党和国家赋予上海金融人义不容辞的重任，那么作为加快实施建设上海国际金融中心国家战略的重大举措或联合推进机制，必要时国家立法机关可以授权上海市立法机关进行受权立法。
现实生活中人们更多的是把立法活动视为权力行使，笔者以为需要特别强调的是，立法活动更是一种职责履行。我们国家的立法问题，一方面是立法过度，另一方面是有效立法不足，还存在立法不作为的情况。上海国际金融中心，实质上就是国际金融服务中心。以“海纳百川，相伴发展”为理念，为国内外客户提供更加完备的金融服务，带动长三角地区、长江流域的发展，服务中国实体经济，为国家富强和国民富裕提供有效的金融服务，是建设上海国际金融中心的基本出发点。有权必有责，有责必有权。在各地纷提建设金融中心的情况下，中央继续坚持在上海建设国际金融中心，既是对上海的信任，也是上海必须承担的重大历史责任。国际金融中心的特许性也自然意味着其责任性。上海市地方立法机关的创新性金融受权立法，是先行一步，发挥窗口和试验田的作用，为日后全国性金融立法奠定基础，不是什么特权，而是一个金融经济比较发达的大都市对提升全国金融业的整体竞争力应当承担的历史责任，是继续发挥上海在全国的带动和示范作用的理性选择。浦东是上海的浦东，上海是中国的上海，也可以说，上海肩负着重大的历史使命，承载着国家的金融梦想。
三、及时制定落实地方法规的政府规章
《条例》出台后，大家都认为有关规定比较宏观抽象，操作性似乎有所欠缺，尚需一系列的市府规章予以配套落实，其实也属正常现象。例如，为实施《上海市房地产登记条例》，上海市人民政府不仅发布了《上海市房地产登记条例实施若干规定》，还就抵押事项专门发布了《上海市房地产抵押办法》。上海市人民政府依法可以根据法律、行政法规和本市地方性法规制定地方政府规章。地方政府规章可以规定的事项，一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本市的具体行政管理事项。因此，上海市人民政府及时组织各方力量制定一系列的政府规章，细化落实《条例》的框架性规定，是推进上海国际金融中心法制建设的一项迫在眉睫的基础性任务。
厦门市孕产妇系统保健管理规定
福建省厦门市卫生局
厦卫基妇〔2004〕171号
厦门市卫生局关于下发《厦门市孕产妇系统保健管理规定》的通知
各区卫生局、各医疗保健单位：
为进一步保障我市孕产妇、婴儿健康，规范我市孕产妇系统保健管理工作，根据《福建省孕产妇系统保健管理办法》，结合我市的实际情况制定《厦门市孕产妇系统保健管理规定》（以下简称规定），现将《规定》下发给你们，请遵照执行，并就有关事项通知如下：
一、自2004年6月1日起，全市孕产妇（含流动人口）系统保健管理的建卡工作由我市各级妇幼保健机构承担，各妇幼保健机构使用由我局统一印制的厦门市孕产妇系统管理保健卡（包括内卡和外卡）。
二、各区卫生局要加强对本辖区的孕产妇系统保健工作的监督和管理，加强妇幼保健网络建设，重点抓好乡卫生院产科建设，负责组织、监督、检查区属医疗保健单位的产科质量，成立区围产保健协作组，开展技术指导、人员培训、高危会诊等工作。
三、各开展产科工作的医疗机构、社区卫生服务机构及乡镇卫生院按照相应职责，继续做好我市孕产妇建卡后的系统保健工作，做好有关孕产妇、儿童资料收集、上报工作。
四、各医疗保健机构要加强高危孕妇管理，做好高危追踪、产褥期保健及计划生育指导工作；继续开展妇幼保健健康教育，加强对流动人口孕产妇的系统保健管理，进一步降低我市孕产妇死亡率和婴儿死亡率。
附件：厦门市孕产妇系统保健管理规定。
厦门市卫生局
二○○四年 五月二十五日
附件：
厦门市孕产妇系统保健管理规定
一、孕妇（含外来人口）确诊早孕后，于孕12周前到居住地辖区妇幼保健院（所）建《厦门市孕产妇系统管理保健卡》，进行孕产妇系统保健管理。
二、严格执行围产保健常规：询问病史、体格检查、骨盆测量、常规化验（包括：尿糖、尿常规、血常规、RPR、肝功、乙肝两对半、白带查滴虫、霉菌、淋球菌）、高危因素筛查、预约下次产检时间。孕妇需接受妊娠各期宣教及母乳喂养指导。知情选择开展HIV（艾滋病）与唐氏筛查。
三、孕妇建卡后即可自愿选择医疗保健机构进行产前检查，各妇幼保健机构不得以任何理由截留孕妇；高危孕妇需立即转至二级以上医院进行产前检查；无产科床位的医疗保健机构只能对孕24周以前的孕妇进行产前检查。
四、产前诊断中心设在市妇幼保健院。孕妇有下列情况的应当进行产前诊断：
1、羊水过多或者过少的；
2、胎儿发育异常或者有畸形可能的；
3、孕早期接触过可能导致胎儿先天性缺陷物质的；
4、曾分娩过严重先天性缺陷儿的；
5、发生过某种遗传病患儿或者夫妇一方患有严重遗传病的；
6、年龄超过35周岁的；
7、其他医学上认为需要产前诊断的。
五、孕妇产前检查及分娩时需携带保健卡交医师填写，分娩后将保健卡交建卡的妇幼保健院（所），以便安排妇幼保健人员产后访视。
六、 各级妇幼保健机构职责：
1、 在各级卫生主管部门领导下，制定辖区内孕产妇系统保健管理计划并组织实施；负责孕产妇系统保健管理工作，总结孕产妇系统保健管理工作经验；协助卫生行政部门组织围产保健协作组活动。
2、承担孕产妇系统管理保健卡建卡工作，并严格执行转诊的有关规定。定期召开工作例会，组织业务学习，培训基层妇幼保健人员，做好基层孕产妇系统保健管理的业务技术指导，提高孕产妇系统保健管理工作质量。
3、开设产科、高危和优生优育遗传咨询门诊，协助处理上转的高危孕产妇，实行重度高危孕产妇专案管理、会诊及转诊制度，了解掌握重度高危孕产妇治疗、监护、转归。
4、定期召开辖区内医疗保健单位例会；协助卫生行政部门组织产科质量检查；实施孕产妇、围产儿死亡的评审及有关材料的收集、汇总、上报，每年应组织人员进行补漏调查与质量控制。
七、 各级综合性医院职责：
1、严格执行产前检查常规，提高产前检查质量，负责治疗、追踪随访筛选出的高危孕妇，做好评分、登记、预约、转归等管理工作，对无法追踪、随访的高危孕妇要及时报告辖区妇幼保健机构并协助追访；
2、设立高危门诊及高危病房，使用妊娠图、产程图及监护措施，实行高危首诊负责制，接受基层高危孕妇的转诊。重度高危孕产妇由主治及以上医师专人管理，加强监护、治疗或转上一级医院，并报告辖区妇幼保健机构。负责收集出生婴儿及孕产妇、围产儿死亡资料，并按规定及时上报。
3、成立由妇产科、内科、外科等有关科室业务骨干组成的孕产妇抢救小组，负责院内重症高危孕产妇的抢救。
4、对院内产前检查、住院分娩、产后42天健康检查的孕产妇，要认真填写好孕产妇系统保健卡和产前检查记录单，并负责督促产妇将保健卡交至建卡的妇幼保健院（所）。
5、配合妇幼保健机构开展围产保健协作组活动，做好区域内的围产保健工作及孕产妇系统保健业务培训、技术指导和孕产妇、围产儿死亡评审。
八、 社区卫生服务机构及卫生院职责：
1、掌握本辖区孕产妇管理的基本情况，包括孕产妇数、出生数、围产儿、婴幼儿、孕产妇死亡资料及出生缺陷等，并及时上报。
2、承担辖区内孕产妇系统保健产后随访、产褥期保健、母乳喂养指导工作，负责孕产妇系统保健卡的回收、核实、统计并定期总结情况上报区妇幼保健机构。
3、开展接生的卫生院应建立基本设施、设备齐全、布局合理、人员技术配套的产科，严格执行助产技术常规。妇幼人员要定期下村巡回指导，落实高危管理。
4、开展妇幼保健健康教育，普及妇幼卫生知识。