关于建立国家损害赔偿保险基金制度的初步设想

（优仕联律师事务所 王政 律师）

从海上运输贸易发展而来的保险业务，作为人们规避自然或社会风险的一种手段，现如今已经在世界范围内形成一个强大的产业，而且目前它仍以极大的速度以各种各样的险种形式渗透到教育、医疗、就业、金融、产品质量、社会保障等国家和社会生活的各个领域，已对我们人类的家庭和工作观念、国家对社会的管理方式、经济运行结构等产生了深远影响。可以说保险制度的推行是人类自身在社会生产实践活动中的一项伟大创举，它除了使人类在自然或社会事件所产生之损害后果面前不致丧失掉未来生活的物质基础外，还发挥了均衡和虚拟社会财富、改善经济运行、消解单个主体的法律责任、促进社会正义、创造社会和谐等一系列功用。本文拟根据当前我国的政治体制和国家损害赔偿的现状特提出在我国建立国家损害赔偿保险基金制度的初步设想，并对建立该项制度的必要性和可行性等问题进行了初步探讨，希望此项建议能引起广大社会公众和立法当局的重视，以便能使其成为构建我国和谐社会的一项基本方略。

一、建立国家损害赔偿保险基金制度的初步设想

目前我们的《国家赔偿法》虽然规定了有关国家侵权损害赔偿方面的法律制度，但现实中，群众对国家损害赔偿的执行情况普遍存在不满，尤其是对请求国家损害赔偿的范围窄、数额低、程序复杂、赔偿难以得到落实和保障等问题反映最为强烈。有感于此，并且考虑到目前世界保险和基金制度之发达现状，本文特对建立国家损害赔偿保险基金制度提出如下一些初步设想：
（一）建立国家损害赔偿保险基金制度的基本内涵和意义。简单一点讲，建立国家损害赔偿保险基金制度是指将社会保险和基金制度的一些先进经营理念或制度借鉴移植到国家损害赔偿制度之中，通过建立一套规范化的制度来有效保证国家损害赔偿能够最大限度地得到有效实施，以便让受到国家机关或代表国家执法的公职人员所侵害的公民、组织或单位的合法权益能够及时得到最充分的救济，同时也保证各级国家机关不致因实施了侵权行为而影响其正常的运转，更好地体现“公平”、“正义”、“和谐”的基本社会价值取向。
（二）关于国家损害赔偿保险基金制度的基本内容。我们认为，建立国家损害赔偿保险基金制度的内容至少应包括：1、国家损害赔偿保险基金的来源制度； 2、国家损害赔偿保险基金的管理或监督制度；3、有关对国家损害的求偿、追偿或执法侵权责任的追究等与国家损害赔偿保险基金制度的衔接方面制度；4、其他与国家损害赔偿相关的制度，如有关国家损害赔偿保险欺诈方面的制度等。
（三）关于对建立国家损害赔偿保险基金应当考虑的几项具体规范性措施。1、国家损害赔偿保险基金应来源于代表国家执法的公职人员所交纳的公共职业保险金（属于强制保险的创造新险种，具体交纳数额应根据其职业侵权风险系数核定）、不同级别国家机关或执法部门所交纳的执法公正保险金（属于强制保险的创造新险种，具体交纳数额应根据其执法侵权风险系数核定）、国家财政专项拨款（如遇国家损害赔偿保险基金数额不足或其他特殊情况下由国家中央财政补充资金）等渠道；2、国家应设立专门的国家损害赔偿委员会来监督管理和使用国家损害赔偿基金，对基金的管理应采用行业管理的模式；3、国家赔偿委员会的设立要尽可能打破行政区划的限制、所设立的层级不要太多，最好只设国家、省、市或地区三级，实行行业内垂直领导，统筹安排；4、国家赔偿委员会在代表国家进行赔偿之后仍有对有关直接责任人员或实施侵权的具体国家机关进行追偿或要求追究其其他方面法律责任的权力或义务。

二、对国家损害赔偿建立保险基金的必要性问题
（一）改变我国现存的国家损害赔偿制度的诸多弊端要求我们建立统一的国家损害赔偿制度。目前我国由具体侵权的国家机构或职能部门直接承担国家损害赔偿的制度所存在的诸多弊端已不能很好地体现“公平”、“正义”、“和谐”的社会价值取向。因为由具体侵权的国家机构或职能部门直接承担国家损害赔偿必然会直接牵涉到地方利益、部门利益或个人利益，导致各国家机关之间相互扯皮都不愿承担损害赔偿责任的结果，而且单个侵权的国家机关或政府职能部门财力确实非常有限，它们也拿不出太多的钱用于国家侵权损害赔偿。这样只能造成权利受到国家公权力侵害的公民、组织或单位求偿难、求偿的范围窄、不能获得的赔偿或获得的赔偿数额少的可怜结果（有被侵权人仅获得赔偿额为几十元人民币的严重行政侵权案例），从而导致它们对国家机关产生强烈不满情绪。另外，国家对公民、组织或单位不能充分进行国家损害赔偿保护的现实也使国家作为公共权力组织存在的道义基础大打折扣。建立国家损害赔偿保险基金，筹集更多的资金，由统一的代表国家的机构或组织来实施国家损害赔偿可以改变现有的国家损害赔偿制度所产生的一些弊端，更好地体现“公平”、“正义”、“和谐”的基本社会价值取向。
（二）单一制的国家结构组织形式和人民代表大会制的政权组织形式要求我们必须建立统一的国家损害赔偿机制。不包括香港、澳门和台湾在内，我国大陆是一个统一的单一制的多民族国家，中央与地方公共权力机关之间的关系主要是一种上下级的领导关系，不属于绝对的分权或分治的联邦或邦联关系。我国政权的组织形式是人民代表大会制，国家一切权力属于人民；对国家权力没有进行分割，所有的执法机构或部门都是国家机关，都是代表国家来执法的，行使的都是国家权力；所有因国家机关执法导致权利受到侵害的公民、法人或单位都可以说是受到国家权力的侵害。对于国家侵权损害赔偿而言，我们没有必要实施分散的、严格按照“赔偿责任由实施具体侵权的执法机构或部门自负”的原则去执行，而是有必要将国家侵权损害赔偿责任和具体执法机构或部门责任分别开来，要求国家在更大范围内对其侵权损害结果赔偿进行统筹兼顾。如此以来，通过建立国家损害赔偿保险基金来统一安排或组织实施国家损害赔偿的制度自然不失为一种最佳选择。
（三）从世界范围看，国家职能日趋社会化的现实让我们有必要将社会保险和基金制度的一些先进经营理念或制度借鉴移植到国家损害赔偿制度中来。现在的国家多为民主民享的国家，国家的主要职能是管理社会公共事务，提供社会公共服务，促进社会政治、经济、文化等各领域的协调发展，而非少数人压迫多数人的工具。现代人所倡导的“小国家”、“大社会”或“国家和社会双本位”的理念无非是想让国家（代表公权力）和社会（代表私权利）处于一个更加平衡或对等的位置，而非一味强调不对等的“国家权力至高无上”的统治理念。国家存在的目的应是谋求社会公共福利和提供社会公共服务，即通过代表民意的国家机构制定并实施法律或政策来调控社会的正常运行。所以公权力和私权利只是相对的概念，甚至是相互渗透和相互转化的。国家通过法律要求对公权力的行使进行强制社会保险可以说是公权力和私权利最完美的结合，即国家运用社会的力量实现了人人享受公权力侵害私权利时的社会保险救济保障，通过对保险基金的管理实现了社会财富的不断增值。假如将代表国家执行法律或政策的个人或组织的利益放到与广大社会公民和其他社会组织利益平等且一致的地位，那么通过立法强制让它们去投保公共职业险或执法公正险（创造性险种）就是最符合“公平”和“正义”价值理念的选择。
（四）从保险和基金制度自身所存在的优越性方面讲，我们认为建立国家损害赔偿保险基金实属必要。因为保险基金具有提前筹措资金、预防、分散和化解国家公权力损害风险的作用，使个别国家机关的侵权责任转变为整个国家公职人员群体或作为整体的国家的责任，使遭受国家公共权力侵害的公民、组织或单位能够得到最充分的损害赔偿保障；同时，通过建立国家损害赔偿保险基金，可以避免国家机构之间不必要的相互推委和扯皮现象，使国家损害赔偿在程序上变得更加简便易行，使国家更容易从总体上对国家损害赔偿状况进行宏观把握和统筹安排。另外，国家对通过要求公职人员和公共权力机关强制保险所筹集到的资金通过一定的制度安排还可以做到相对地灵活地进行使用，比如可以委托专门的机构进行投资理财，达到以财生财的目的等；对从事侵权高风险的国家公职人员和国家机构还可以通过加收保险费的形式来协调不同职业的公职人员和不同的国家机构之间收入或利益的平衡。如此以来，建立国家损害赔偿保险基金可以最大限度地对国家机构和国家公职人员的执法行为进行保障，同时也是对遭受国家公共权力侵害的公民、组织或单位权益能够得到赔偿救济的最大限度地保障。

三、国家损害赔偿保险基金制度中所包含的一些基本理念
我们在提出建立国家损害赔偿保险基金制度的设想和分析建立该项制度的必要性时是以充分考虑到该项制度中所包含的如下一些基本原理或理念为前提的：
（一）“国家侵权现象作为概然性事件具有不可避免性”的基本理念。任何一个国家，不管其制度有多么先进，不管其从事公职的人员素质有多高，发生国家公权力侵害社会公民、组织或单位私权利的事件是不可避免的。因为权力行使是通过具体的个人去执行的，是通过制度来保障的，但执行公权力的个人不是神明，而是一个个具有个人私欲和局限性的个人，是人就会 “犯错误”，是人就会有曲解和滥用制度的可能，且制度本身也是人制定的，制度本身也不可能是完美无缺的。也许人类社会之所以能不断走向文明，正是由于有人在不断去“犯错误”，有人不断去纠正和改变“错误”的缘故。即国家公权力侵害社会私权利的事件在一定时空条件下必然会按照一定的概率去发生；而且，对国家公权力而言，其组织越庞杂，发生侵权事件的概率可能会越大。也正因如此，建立国家损害赔偿制度才有必要。
（二）“担当国家公职的行为同样属于社会职业行为”的基本理念。担当国家公职的人员是国家公权力的代理人，它们的工作性质是代表国家、代表社会公共利益去行使公权力。但是其担当国家公职本身也是一种职业，是受聘于国家、从更深层次意义讲是受聘于全体公民的一种职业；每个担当公职的人员是要从国家（国家的钱即是纳税人的钱，也是公民的钱）领取工资报酬的（包括获取各种荣誉、地位和自豪感等），也就是说，其提供的服务也是一种有偿服务，而且其担当国家公职是一种自愿行为，所以从契约法角度讲，其必须提供与其获取工资报酬相应的正确行使国家公权力的优质服务，至少不应是低劣的侵权服务。从社会职业角度讲，从事国家公职与其他社会职业（比如医生、律师等）没有什么区别，其为自己所从事的职业所可能产生的侵害社会私权利的损害后果投保公共职业险没有什么不应该的理由。
（三）“国家损害赔偿责任与具体国家执法机构责任相分离”的基本理念。国家损害赔偿责任是指国家作为一个整体对受到其侵害的公民、组织或单位所应承担的侵权损害赔偿责任，是一种公权力对外承担的侵害私权利的法律责任，其责任承担的方式只能是经济赔偿、恢复原状或恢复名誉等。具体的国家执法机构责任是指具体代表国家执行公务的单位或个人由于不正当行使或滥用国家公权力而给社会造成损害后果后所产生的其应当对国家整体所承担的法律责任，是一种代理责任，是一种公权力行使过程中所产生的系统内部的法律责任，其责任承担方式可以包括告戒、撤职、赔偿、追究有关负责人员刑事责任等多种方式。只有正确区分国家损害赔偿责任与具体国家执法机构责任的严格界限，才能对国家损害赔偿制度有一个适格的法律定位，才能保障国家损害赔偿制度的正当实施。
（四）“国家公权力和社会私权利相互制约抗衡”的基本理念。传统价值理念一直认为“国家权力至高无上”，进而很容易误导出代表国家行使公权力的机构或个人也至高无上的想法，这可能就是“官本位”思想产生的社会思想根源吧。但是如果代行国家公权力的机构或个人打着“国家权力至高无上”的招牌而任意侵害社会私权利，那么这样的国家只能是专制或暴政的国家。所以，我们必须为国家公权力的行使划定边界，即国家公权力的行使只能服务于社会私权利，侵害了社会私权利，公权力的行使则越出了边界，就应当对私权利有个交代；反之，如果有人滥用社会私权利去侵害同等重要或更加重要的私权利，则国家公权力必须对这种私权利的滥用进行制止或制裁。无论是公权力的行使，还是私权利的运用都必须以法律限定的区间为活动范围。国家公权力实际等同于社会利益最大化的私权利，国家公权力和社会私权利二者同在法律这条直线上，我们求取的是二者的平衡点或中值。至于法律这条线是否直，那就要看具体法律制定得咋样了；至于能否求取到中值，那就看具体执法人员的表现了。这就是“国家公权力和社会私权利相互制约抗衡”的基本理念。运用这一理念考虑问题，对建立国家损害赔偿基金制度的具体设想也就会迎刃而解。

四、建立国家损害赔偿保险基金制度的可行性问题
创设任何一项制度首先要看是否具有必要性，但该项制度能否得到推广和实施关键还是看社会是否具备推广和实施这一制度的必须条件，即制度实施的可行性问题。我们认为，目前在我国建立国家损害赔偿保险基金制度存在如下一些有利因素和条件：
第一、当前正值《国家赔偿法》准备修改的大好时机。目前，我们立法部门正在着手讨论制定新的《国家赔偿法》问题，对这部法律到底修改成怎样，到底能达到一个怎样的立法水平最终还取决于社会各界共同努力的结果。但是，既然要修改，就需要充分尊重和考虑各方的意见，就应当敢于进行制度创新，大胆采用一些新的设想，对建立国家损害赔偿保险基金这样的立法建议更是值得立法部门应当首先考虑的制度安排。
第二、社会保险保障的观念已经深入社会公众心中。未雨绸缪，对自己未来的生活进行谋划这是我们人类特有的智慧。所以，如今的各类社会保险制度已经为人们所熟知和接受，社会保险业也因而获得空前发展和兴盛。作为一个整体概念意义上的国家更应当注意广揽贤才并善于规划自己的长远协调发展，更期望国家未来的各项工作能够有条不紊地开展。国家的健康发展自然是代行国家职权的国家机关和公职人员的首要职责，国家如何承担侵权损害赔偿责任是关系到国家和社会稳定的根本大事，所以国家作为一个整体应当更容易接受将社会保险保障的观念引入国家损害赔偿制度的建设中去的做法。
第三、部分高层领导和社会学者支持建立一个统一的国家损害赔偿基金。现在已有不少专家学者提出国家要专门统一拿出一笔资金用于国家损害赔偿的立法建议，这种建议与国家损害赔偿保险基金制度只差一步之遥。这说明，我们的高层领导和社会各界都希望有更好的制度来保障我们国家损害赔偿制度的完善和实施。我们相信，有了高层领导和社会学者们的广泛认同或支持，国家损害赔偿保险基金制度的推出就有了“动力引擎”。
第四、国家损害赔偿保险基金制度对国家职能的正常运转不会产生太大的动荡，其制度推出成本较小。任何一项制度的推出都需要付出相应的成本，都会触动某些利益既得者们的利益，都不可避免地会遇到不同程度的社会阻力。成本太大则阻力就大，阻力大则制度就不会或难以被推出。相信我们的各级国家机关和公职人员为了真正表现对人民负责、对社会负责，为了体现其更高的觉悟，为了国家损害赔偿保险基金制度能够早日推出，自然不会计较为自己代行国家职权所可能产生的侵权责任后果投保公共职业险或执法公正险的。

当然，建立国家损害赔偿保险基金制度能否被推出还是取决于不同的利益集团、不同的社会阶层力量之间进行博弈的最终结果。尽管此项制度推出以后，不一定能解决国家损害赔偿所面临的一切问题，在具体的社会实践中执行得怎样，还取决于国家和社会能否管好和用好这比基金等。但是，本人始终坚信：若不大胆地进行制度创新建设，不打破原有的国家损害赔偿制度框架，而仅在原有制度的基础上进行修修补补，即便是将来新的《国家赔偿法》能够顺利出台，对从根本上解决国家损害赔偿难、赔偿数额少的问题还是无异于隔靴搔痒或江心补漏，不会更充分地体现或符合广大人民群众的根本利益。

2006-1-21 星期六

重庆市人民政府


　　　　　　　　　　　　重庆市公共场所禁止吸烟的规定

　　　　　　　（１９９８年６月１日重庆市人民政府令第１８号发布）

　　第一条 为了创造良好的空气卫生条件，减少吸烟造成的危害，保障人体健康，根据国务院《公共场所卫生管理条例》和国家其他有关规定，结合重庆实际，制定本规定。
　　第二条 本市公共场所禁止吸烟工作实行“限定场所、单位负责、加强引导、严格管理”的原则。
　　第三条 市和区市县爱国卫生运动委员会领导本行政区域内的公共场所禁止吸烟工作；市和区市县爱国卫生运动委员会办公室负责本行政区域内的公共场所禁止吸烟的监督管理。
　　第四条 全社会都应当支持公共场所禁止吸烟工作。
　　卫生、教育、文化、环保、新闻宣传等部门应当积极开展吸烟有害健康和公共场所禁止吸烟的宣传教育。
　　第五条 本市行政区域内，下列公共场所禁止吸烟：
　　（一）医疗机构的候诊区、诊疗区和病房区；
　　（二）托儿所、幼儿园；
　　（三）学校的教室、实验室、操场等教学活动场所；
　　（四）机关、部队（包括武警）、企业、学校和科研单位的会议室；
　　（五）室内体育场（馆）的观众区和比赛区；
　　（六）影剧院、音乐厅、录像厅（室）、游艺厅（室）、歌（舞）厅、少年宫、音乐茶座（室）；
　　（七）展览馆、图书馆、博物馆、美术馆、科技馆、档案馆的阅览、展示厅（室）；
　　（八）商店（场）、书店、邮电和金融、证券机构的对外营业场所；
　　（九）公共交通工具及其等候室、售票厅；
　　（十）市爱国卫生运动委员会确定的其他禁止吸烟的场所。
　　本条第（六）项规定的禁止吸烟的公共场所和第（九）项规定的等候室可以设定有明显标志的吸烟室（区）。
　　法律、法规另有规定的，从其规定。
　　第六条 机关、团体、企业、事业单位可以根据实际情况，确定除第五条规定以外的单位内部的禁止吸烟场所，并做好自身管理工作。
　　鼓励创建无吸烟单位。
　　第七条 禁止吸烟的公共场所的所在单位应当履行下列职责：
　　（一）建立健全禁止吸烟的公共场所的管理责任制度；
　　（二）做好公共场所禁止吸烟的宣传教育工作；
　　（三）在禁止吸烟的公共场所设置明显统一的禁止吸烟标志；
　　（四）在禁止吸烟的公共场所内不得摆放烟具，不得设置附有烟草广告的标志和物品；
　　（五）禁止吸烟的公共场所的日常管理工作。
　　第八条 公民有权要求在禁止吸烟的公共场所的吸烟者停止吸烟。
　　公民有权要求禁止吸烟的公共场所的所在单位履行本规定的职责，并有权向市和区市县爱国卫生运动委员会办公室举报违反本规定的行为。
　　第九条 禁止吸烟的公共场所的单位应当设立检查员。
　　检查员对本单位范围内禁止吸烟的公共场所的吸烟行为应当予以制止；对拒不改正者，由区市县爱国卫生运动委员会办公室处１０元罚款，或由检查员按本单位禁止吸烟制度予以处理。
　　检查员进行检查时，必须佩戴统一的标志。
　　第十条 市和区市县爱国卫生运动委员会办公室对禁止吸烟的公共场所的所在单位违反本规定第七条第（三）、（四）项规定的，予以警告，限期改正；逾期不改正的，处５００元以上至１０００元以下的罚款。
　　第十一条 市和区市县爱国卫生运动委员会对公共场所禁止吸烟工作中做出显著成绩的单位和工作人员，给予表彰和奖励。
　　第十二条 对拒绝、阻碍监督检查人员依法执行公务，构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚。
　　第十三条 监督检查人员应当秉公执法，文明执法。对不认真履行职责的，由其所在单位或者上级主管部门给予批评教育或者行政处分。
　　第十四条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
　　当事人逾期不申请复议，也不向人民法院提起诉讼，又不履行行政处罚决定的，作出处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。
　　第十五条 本规定应用中的具体问题，由市爱国卫生运动委员会办公室负责解释。
　　第十六条 本规定自１９９８年６月１５日起施行。１９９５年８月４日发布的《重庆市人民政府关于在公共场所禁止吸烟的通告》（原重庆市人民政府令第７４号）同时废止。