最密切联系性质的再探讨及拓展

檀吓?d（（1985—）男，西北政法大学国际法学院07级研究生 陕西西安 710063）


摘要：本文通过对最密切联系的性质的重新思考，及其确定最密切联系原则的优越性分析，并在实践中的扩张简要分析，最终确定最密切联系的原则地位，提出自己的一些看法。
关键词：最密切联系 实质正义 自由裁量权
一、最密切联系的性质再思考
最密切联系原则在立法中存在着差异性和趋同性。在美国，最密切联系主要是一种法律选择方法。【1】而在晚近冲突法立法中，有些国家，如南斯拉夫、士耳其、法国、原联邦德国、日本、还把它作为冲突规则的连接点；而有些国家，如奥地利和瑞士，在把它作为连接点的同时，更把它提升为法律选择的一般原则。那么其性质到底是什么呢？有学者认为，最密切联系是国际私法的一种原则，反对者认为：既然是原则，那么为什么在涉及到遗产、婚姻家庭领域的立法中，只有少数国家提出最密切联系原则，所以将其理解为一种规则，更为合理。而认为最密切联系是一种法律选择的方法的学者，将陷入了作为原则一样的误区。
笔者认为，将最密切联系原则作为一种法律选择的方法，抑或是国际私法理解的一种法律原则，应无异议。如在处理传统婚姻关系，按照萨维尼的观点适用婚姻缔结地法，而新的《德国民法施行法》规定或者是依婚姻缔结地法，或者是依当事人的属人法，我国《民法（草案）》的分类规定，总结出一个共同的趋势就是：婚姻的效力适用婚姻缔结地的法律，而当事人双方有共同国籍的，适用其共同的属人法。实际上这些因素的考虑就有最密切联系方法的一种体现，不能说这些单一的连结因素就不能表现其最密切联系的特点，不能说它没有关于最密切联系的要求，只是包含了许多例外的特殊的规定，如上述的共同属人法。
达到一个目的就是所选择的法律，与该案件存在最强或者最密切的联系，这是该原则笼统的表达方式，一种发展方向，不能说立法中有无这种规定，才可以将其认为存在最密切联系的原则。从解释角度看，传统的国际私法的选择方法是从案件的连结因素和案件的特殊关系来确定法律适用的，因此，确定法律适用从一般意义上来说还是应用这种方法，比如，侵权行为适用侵权行为地法，或者说绝大多数情况下，侵权行为与侵权行为地存在着较强的联系，但是依传统的“场所支配行为”的观点将其绝对化后，没有给其例外留下空间，就出现了某个侵权行为与侵权行为地的联系只是偶然时，也必须加以适用，从而从结果意义上来说，得到不公正不公平的结果。最典型的就是“贝克特诉杰克逊”一案，但这一种现象不具有普遍性。
简言之，早期的国际私法只是把一般的规则绝对化，这样就对一些特殊的现象没有留下法律空间。按照萨维尼的方法只要做到一点，即适用的法律是统一的，得到的结果就是一致的，那么这就是公正的，而不论案件当事人真正的权利义务是否得到保护。在“贝克特诉杰克逊”案中，不管是在美国纽约州处理该案件，还是在加拿大安大略省审理，最终我们适用的法律都是安大略省的法律，最终的结果也是一致的，从而避免了当事人的“选择法院”的情形，这样的结果就是公正的。从某种意义上说传统的公正是一种形式意义上的公正。最密切联系原则作为一种法律选择的方法，也是法律选择的一个基本原则。确定连接因素也好，还是怎样选择的过程也好，它都体现了最密切联系的这种要求。如1988年《海牙遗产继承法律适用公约》包括一些早期的国际立法中，在连结因素的选择上，相对的比较单一，而继承的连结因素无非就是遗产所在地或当事人的属人法可供选择，但在现代交往过程中，属人法存在着国籍、住所和惯常居所等连结点，而传统的国际私法只有一个，如我国规定被继承人住所地的法律，现在则可以考虑国籍、住所、惯常居所，赋予法官一定的自由，使他在选择法律时选出更能够保障当事人利益的法律，以实现其实质意义上的公正。
然而学者们对最密切联系的理解也是随着实践中的应用逐渐认识的过程。笔者认为加拿大学者卡斯特，他通过对加拿大的几个省的立法、判例研究的基础上，站在英美法系的立场上对最密切联系原则的理解比较完整：第一、受理案件的法院是适当的合理的法院，不存在受理法院更适当的，更合理的法院，也就是说这个案件的审理应该在一个合理的法院进行，对双方当事人来说不存在不公正或不便利的情形。在英美法系，管辖权问题放在第一位，在法律选择过程中，主要的选择就是管辖权的选择；第二、所适用的法律应该与该案件存在着最密切，最真实的联系，也就是通过各种客观连结因素的考虑，加以选择最实质联系的法律加以适用，这就是法律选择方面；第三、他认为在这个法庭审理的案件，采用最密切联系所适用的法律审理案件的结果是公正的合理的。虽然这种做法在大陆法系存在许多的困难，但两大法系都追求法律实质正义方面的是一致的，无疑也说明了最密切联系原则在法律选择中的重要地位。
二、最密切联系规则作为原则的可行性分析
最密切联系原则的本质主要在于法律选择适用的最适当性，即选择最适当的法律适用于特定涉外民商事法律关系。它与传统、现代国际私法理论方面协调体现其特有的的优越性主要有：首先，它较之传统机械硬性的法律选择规范，将更多的选择法律的自由权赋予了法官，要求法官不要根据案件的具体情况综合考虑各种相关因素，分析通过该连结因素与该特定民商事关系相联系的法律的精神，以期找到与该特定民商事关系有着最真实的，即本质的、固有的、稳定的联系的法律；【2】其次，它注重法律适用的灵活性与针对性，每一项传统的冲突规范都体现了立法者所遵循的原则，它不是对传统冲突规范的简单抛弃，而是在保持冲突规范模式的基础上对其进行改良，并吸收现代国际私法的价值追求的精髓，用新的冲突规范代替过时的冲突规范。最后，它对传统国际私法理论给予扬弃，吸收了“本座说”为代表的合理因素，但同时指出，法律关系的“本座”不是一个，而是多个，必须根据具体情况的分析而得出结论。同时，它又借鉴了“结果选择说”、“政府利益分析说”等学说的内容，具有极强的生命力。
三、最密切联系原则在实践中扩张
最密切联系原则是从合同领域产生和发展起来的。【3】许多国家把它作为立法上的指导思想，将其扩及到其他更多的方面如婚姻的效力、夫妻财产、离婚的效力方面。例如，1990年日本《法例》第29条第2款规定，当事人有两个以上的住所时，与当事人有最密切联系的地方的法律为其住所地法。如1979年《奥地利联邦国际私法》法规第18条第2款：如果婚姻依第1款所指定的配偶双方共同的属人法未生效，而在奥地利的管辖范围内为有效，其人身法律效力依奥地利法；但如果配偶双方与第三国有较强的联系，并且根据它的法律，该婚姻也产生效力，则以该第三国的法律取代奥地利法。这些还有其他的一些立法都体现最密切联系原则的趋势性。
四、结论
笔者认为最密切联系原则是国际私法传统法律选择方法与现在法律选择方法的融合与折中。传统国际私法始终致力于建立国际民商事法律关系案件审理的一种有序状态，无论在哪一国审理，都能得到一致的判决。【4】而现代国际私法更注重保护当事人个体利益的正义。但两者并没有找到秩序与公正之间的最佳契合点，但最密切联系原则立足于传统的连接因素，依托于客观连结标志，又使自由裁量权得以发挥，实现了严格规则与自由裁量的折中，体现了秩序与公正的协调。从这个意义上来说最密切联系规则视为原则是历史发展的必然。
参考文献：
【1】李双元主编:《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版。
【2】李双元 著《国际私法（冲突法篇）》武汉大学出版社2001年11月修订版。
【3】刘想树 著《国际私法基本问题研究》法律出版社2001年7月第一版。
【4】杜新丽 《国际私法中法律选择方法的价值探究》载《政法论坛：中国政法大学学报》2005年第六期。

福建省厦门市人民政府


厦门市建设工程质量监督管理暂行规定
厦门市人民政府



第一章 总 则
第一条 为加强对建设工程质量的监督，确保建设工程质量，维护国家和人民生命财产安全，根据建设部颁发的《建设工程质量监督管理规定》，结合我市实际情况，制定本规定。
第二条 凡在本市范围内新建、改建和扩建的工业与民用建筑安装工程、市政公用工程、中小型交通建设项目、地下工程、大型土石方工程以及建设前期的基础设施工程等，均应按本规定接受监督管理。
监理单位所监理的工程，其工程质量等级需经监督站核定。
第三条 凡在本市生产的建筑构件、半成品（商品砼除外），也应按本规定接受监督。

第二章 监督机构与职权
第四条 厦门市建设工程质量监督站和各区、县质量监督站是由政府授权的专门技术监督机构，代表政府对工程质量实行监督和核定工程质量等级。
第五条 厦门市建设工程质量监督站（以下简称总站）在市建委领导下负责全市建设工程质量监督管理工作，业务上受上级质监部门和市标准计量局的指导。其主要职责是：
（一）贯彻执行上级有关建设工程质量监督工作的方针、政策、法规；
（二）督促建设、施工（生产）单位建立健全质量保证体系，加强质量检验工作，严格执行各项技术标准；
（三）核查受监工程的勘察、设计和施工单位的资质等级和营业范围是否符合规定要求；
（四）统一核定全市优良工程，颁发优良工程证书；
（五）参与重大工程质量事故的处理；
（六）对属市立项的工程进行质量监督；
（七）开展全市质检网和质监网活动，总结质量监督工作经验，掌握本地区质量状况，定期向上级主管部门报告。
第六条 区、县监督站在区、县建设主管部门领导下和市总站的业务指导下，负责对市政府所颁发的《关于进一步下放（或授权）投资项目审批权限的暂行规定》文件规定属于区、县立项的工程的质量监督管理。
第七条 部队承建的地方工程及穿插在城镇中的军队所属非军事工程，由地方监督站负责监督；军事设施及军队营区内的营房工程，由军队自行负责监督。
第八条 监督站有权随时检查施工（生产）工艺，抽查工程（产品）质量，调阅有关技术文件资料和施工（生产）记录、试验报告、调试记录，听取有关单位对质量情况的汇报。
第九条 监督站要加强廉政建设，秉公办事，严格执行技术标准，不以权谋私，不徇私舞弊，进行文明监督、科学监督。

第三章 监督管理程序与内容
第十条 建设单位必须在开工前持建设许可证、地质勘探资料、设计图纸、施工合同、施工预算向市总站或区县监督站办理工程质量监督申报手续并交纳监督费，并凭监督站办理的工程质量监督手续办理施工许可证。
第十一条 施工单位应在工程开工前向监督站报送开工报告、施工许可证、《栋号安全管理情况审查与监督表》和施工组织设计资料，经监督站核查勘察、设计、施工单位的资质和各项施工准备工作，符合要求后，签署同意开工的意见，核发开工执照。
第十二条 委托监理的工程，开工前应由监理单位向市总站办理监督核验手续，并交纳质量核验费。经监理单位审查勘察、设计、施工单位的资质、开工条件，批准开工报告，由市总站核发开工执照。
第十三条 监督站在工程施工中应按监督计划，按时对工程质量进行抽查，抽查重点是地基基础工程、主体结构和影响使用功能及安全的要害部位。
第十四条 地基坑槽、基础工程和主体结构应经勘察设计人员、建设单位验收，并经监督员核验方可进入下道工序的施工，其他隐蔽工程应经建设单位验收签证，方可隐蔽。
监督员接到核验通知后须在24小时内到现场核验。
第十五条 监督站有权对施工现场的原材料、砼构件、金属构件、各种门窗等半成品、构配件的质量（出厂合格证和检验单）进行抽查，必要时可抽样检测；监督站还可对工厂的生产工艺、检测手段、质量管理体系和产品质量进行抽查。
第十六条 凡变更设计、材料代用，应由建设单位抄送监督站备查。施工（生产）中如发生重大质量事故，施工（生产）单位应在24小时内向监督站报告，并会同建设单位、设计单位在三天内提出质量事故处理方案报监督站备查。监督站在接到质量事故报告后24小时内应到现场查
看，并配合有关单位参与质量事故处理，质量事故处理后，由建设单位向监督站提出复查申请，监督站在接到质量事故处理复查通知单后须在24小时内到现场复查，未经监督站复查认可不得擅自隐蔽，如超过24小时监督站未到现场复查按已复查认可论。质量事故处理后施工（生产）单
位应写出书面报告报监督站备案。
第十七条 工程完工后，先由施工单位自验达到合格标准，提出竣工报告和有关技术资料，后由建设单位会同设计单位对工程质量进行验评，最后报监督站核验质量等级。施工单位申报核验质量等级时应提前七天将有关资料送交监督站，监督站接到申报核验通知后须在七天内提出核验
意见。经监督站核验为不合格的工程或未经监督站核验的工程不准交付使用，不得报产值、产量，银行不得给予办理工程结帐，银行办理工程结帐时应以监督站签发的单位工程质量综合评定表为依据。
第十八条 竣工核验不合格的工程，施工单位必须在限期内抓紧返修或补强加固，以达到能保证结构安全和使用功能。经监督站复查，达到合格标准后，方准交工。二次检验仍不合格者，除责成限期整改外，并报请主管部门处理。

第四章 监督费用标准
第十九条 办理质量监督的工程，建设单位应向监督站交纳监督费，该费用列入工程预算开支。监督费按下列标准计取：
（一）构件厂、钢铝合金门窗厂生产的构件，按对外销售额的1．5‰交纳；
（二）财政拨款的工程以及文化、教育、卫生、市政、福利事业工程，按建安工作量的2．5‰交纳；
（三）除（二）项规定之外的建设工程，工程造价5000万元以下（含5000万元）的按建安工作量的3．5‰交纳，工程造价5000万元以上至1亿元以下（含1亿元）的按建安工作量的3‰交纳，工程造价1亿元以上至2亿元以下（含2亿元）的按建安工作量的2．8‰交
纳，工程造价2亿元以上5亿元以下（含5亿元）的按建安工作量的2．5‰交纳，工程造价5亿元以上的按建安工作量的2．0‰交纳。
第二十条 按前条规定向监督站交纳监督费，当监督费低于三百元时，按三百元计取，当受监的工程距城区10公里以外，50公里以内者，应按规定的费率加收15％的监督费；距城区50公里以外的，应加收25％的监督费。监督费先以合同总造价预收，工程竣工后再行决算，多
还少补。
第二十一条 各区县监督站上交市监督总站的管理费按有关规定执行。
第二十二条 委托监理的工程，监理单位应按监理费的10％向监督站交纳工程质量核验费。
第二十三条 监督站收取的监督费，用于质量监督工作的正常开支，任何单位不得挪作他用。

第五章 奖励与处罚
第二十四条 监督站有权对提高工程质量作出成绩与贡献的单位和个人给予通报表扬、颁发奖状，并由有关部门给予物质奖励。
第二十五条 建设单位有下列行为的，监督站可给予警告、通报批评、通知停工和提请开户银行停止拨款，并有权按以下规定并处罚款：
（一）不按规定办理质量监督申报手续的，除应补办手续外，处1000元以下罚款；
（二）委托不具备资质条件的勘察、设计、施工单位进行勘探设计和承包（分包）工程施工的，处2000元以上3000元以下罚款；
（三）向施工单位提供不符合技术标准的原材料、构配件、设备的，除应退货外，处1000元以上5000元以下罚款。
第二十六条 监督站有权对施工单位的以下行为按下列规定作出处罚：
（一）施工单位未领开工执照擅自开工者，责令停工，并可处1000元以上2000元以下罚款；
（二）施工（生产）单位对施工（生产）技术资料和质量保证资料弄虚作假者，责令其更正或重新检测鉴定，并可处1000元以上5000以下罚款；
（三）施工单位使用不符合技术标准的原材料、构配件、设备的，可处1000元以上5000元以下罚款，由此造成的工程检测、鉴定、处理的费用由施工单位承担；
（四）施工单位违反技术标准、施工规范、操作规程，不按设计图纸施工，偷工减料造成施工质量低劣者，除责令改正外，并可处以1000元以上5000元以下罚款。
第二十七条 隐蔽工程未按第十四条规定验收签证而自行隐蔽者，对隐蔽工程应作检测、鉴定处理，其费用由擅自隐蔽的单位支付，并处以1000元以上2000元以下罚款。
第二十八条 无证的勘察设计、建筑施工、构配件生产单位，擅自承揽生产任务者，责令停工，没收其全部非法收入，并可处以非法收入15％～20％罚款。
第二十九条 持证设计单位越级设计的，没收收取的设计费及设计文件，并处以1000元以上5000元以下罚款。
持证设计单位出卖图鉴，为无证或不符合资质条件者设计的图纸盖章出图的，没收非法收入和设计文件，并处以非法收入15％～20％罚款。
第三十条 持证施工单位和构配件生产单位出卖、转让营业执照、资格证书和银行帐号，将工程转包给无证或不符合资质条件者，没收全部非法收入，并处以非法收入15％～20％罚款，情节严重者，由工商行政管理部门吊销营业执照。
持证施工单位越级施工的，责令停工，并处1000元以上5000元以下罚款。
持证的生产单位超越范围生产的构配件出厂的，未持有生产许可证的构配件生产单位制作、加工的构配件用于建筑工程上的，没收其全部产品并处以1000元以上5000元以下罚款，由此造成的产品检测、鉴定费由生产单位承担。
第三十一条 凡由于设计或施工原因造成重大质量事故者，除由责任方赔偿损失外，可并处1000元以上5000元以下罚款。如事故是由设计和施工两方面造成的，根据责任的大小分担赔偿和罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 不合格的工程或未经监督站核验的工程擅自交付（接收）使用的，监督站有权对建设单位和施工单位处以5000元以上8000元以下的罚款；并可根据情节对施工单位给予警告、通报批评或由工商行政管理部门吊销其营业执照。
第三十三条 对于阻挠、妨碍监督人员执行公务者，按《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 各级质量监督人员要严格按照质量监督规定开展工作，对不履行职责、徇私舞弊、以权谋私、弄虚作假、提供假证据或利用职权索贿受贿者，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十五条 本规定由市建委负责解释。
第三十六条 本规定自公布之日起实施。此前发布的有关规定，凡与本规定不一致的，均以本规定为准。



1993年9月14日