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河北省民办教育条例

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河北省民办教育条例

河北省人大常委会


河北省民办教育条例
河北省人民代表大会常务委员会
河北省第九届人民代表大会常务委员会公告(第49号)


(河北省第九届人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2001年6月1日通过,自公布之日起施行)

第一章 总则
第一条 为了鼓励、支持和促进民办教育事业的健康发展,规范办学行为,根据《中华人民共和国教育法》和国务院《社会力量办学条例》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 企业事业组织、社会团体及其他社会组织和公民个人主要利用非国家财政性教育经费,在本省行政区域内面向社会举办各级各类学校及其他教育机构(以下称民办教育机构)的活动,适用本条例。
第三条 民办教育是社会主义教育事业的重要组成部分。各级人民政府应当贯彻积极鼓励、大力支持、正确引导、加强管理的方针,将民办教育事业纳入本地区国民经济和社会发展总体规划。
第四条 民办教育机构应当以举办高级中等教育、高等教育、职业教育、成人教育和学前教育为重点。
第五条 各级人民政府应当保障民办教育机构的合法权益。
民办教育机构依法享有办学自主权,依法维护教职工和学生的合法权益。
第六条 民办教育机构应当坚持社会主义的办学方向,遵守法律法规,全面贯彻国家的教育方针,实施素质教育,保证教育教学质量。
第七条 民办教育机构及其教师和学生与国家举办的教育机构(以下简称国办教育机构)及其教师和学生法律地位平等。
第八条 县级以上人民政府教育行政部门主管本行政区域内的民办教育工作。
县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门按本条例和省人民政府规定,负责其职权范围内的民办教育工作。
其他有关部门在其职责范围内负责有关的民办教育工作。

第二章 设立与审批
第九条 设立民办教育机构,应当具备下列基本条件:
(一)有名称、组织机构、章程及发展规划;
(二)有相应的办学资金和稳定的经费来源;
(三)有明确的办学宗旨、培养目标、教学计划;
(四)有适应办学需要的师资队伍和行政管理人员;
(五)有符合规定标准的教学场所及设施、设备;
(六)法律、法规规定的其它条件。
第十条 申请举办民办教育机构,举办者应当向审批机关提交下列资料:
(一)申办报告、办学章程和发展规划;
(二)举办者、拟任校(院)长或者主要负责人、拟聘教师、财务人员的资格证明及举办者的履历;
(三)拟办民办教育机构的资产、经费证明;
(四)专业设置、课程计划和教材;
(五)有关行业主管部门的审核意见;
(六)审批机关要求提供的其他资料。
设学校董事会(以下称校董会)的,应当提供校董会章程和校董会成员名单;联合举办民办教育机构的,应当提交联合办学协议书。
第十一条 民办教育机构的名称应当确切表示其类别、层次和所在行政区域。
实施非学历教育的民办教育机构,须在其名称中标明专修、进修、培训等字样。
民办教育机构在名称中冠以“河北”字样,须经省教育行政部门或者省劳动和社会保障行政部门批准。
第十二条 申请举办民办教育机构按照下列规定办理:
(一)举办学历教育、学前教育、自学考试助学和其他非学历教育的,由教育行政部门按照以下规定分级审批:
1、举办高等学历教育的,按照国家有关规定办理;
2、举办高等非学历教育及其附设中等学历教育的,由省教育行政部门审批;
3、举办普通高级中学、职业高中、中等专业学校等中等学历教育的,由省教育行政部门授权设区市的教育行政部门审批;
4、举办普通初级中学、中等非学历教育的,由设区市的教育行政部门审批;
5、举办小学、学前教育及其他初等非学历教育的,由县级教育行政部门审批。
(二)举办体育、卫生、文化艺术等民办教育机构的,经有关行政主管部门审核同意后,由同级教育行政部门审批;
(三)举办以职业技能为主的职业资格培训、技术等级培训的民办教育机构,或者举办劳动就业职业技能培训的民办教育机构,由县级以上劳动和社会保障行政部门按照审批权限审批,并抄送同级教育行政部门备案。
第十三条 审批机关应当设立民办教育评议组织。评议组织负责对申请举办民办教育机构的基本条件进行初步审查评议,审批机关根据评议结果审批。
第十四条 申请举办学历教育的民办教育机构,审批机关于每年第三季度前受理,自受理之日起六个月内以书面形式答复;申请举办其他民办教育机构的,审批机关应当自受理之日起,三个月内以书面形式答复。
审批机关对批准设立的民办教育机构应当发给《办学许可证》。没有《办学许可证》不得举办民办教育机构。
除发证机关外,其他任何单位和个人不得收缴、扣押或者吊销《办学许可证》。
第十五条 教育考试部门、自学考试的主考单位、负责职业资格和技术等级考试的机构,不得举办与其考试业务相关的民办教育机构或者参与相关的办学活动。

第三章 保障与扶持
第十六条 民办教育机构可以依法采取独资、合资、合作、联合等多种形式办学。
第十七条 县级以上各级人民政府及其教育行政部门、劳动和社会保障行政部门以及其他有关部门,对民办教育机构在业务指导、教研活动、教师资格认定和职称评定、教师人事档案管理、表彰奖励等方面,应当与国办教育机构同等对待。
第十八条 民办教育机构建设需要使用土地的,县级以上人民政府应当根据国家及本省有关规定和实际情况,纳入规划,按照公益事业建设用地优先安排,免收校舍建设配套费用。
民办教育机构办学用地,不得擅自转让或者改作他用。
第十九条 民办教育机构聘用大中专毕业生到校任职,应按照人事管理制度规定,先到有关部门办理手续后,再到当地主管教育行政部门备案,其人事档案由教育行政部门或当地人才交流机构管理;其户籍按有关规定办理。
第二十条 民办教育机构聘任的专职教师,合同终止后,经本人申请,教育行政部门同意,可以到国办教育机构工作。
国办教育机构的在职教师经所在单位同意,报请上级主管部门批准,可以到民办教育机构任教。
专任教师在民办教育机构和国办教育机构工作期间,其工龄和教龄连续计算。
第二十一条 任何行政部门对民办教育机构实施监督管理,不得违法收取费用。任何单位和个人不得向民办教育机构摊派各种费用。
有关部门向民办教育机构提供水、电、气等项服务的收费标准,应当与国办教育机构同等对待。
第二十二条 民办教育机构依照国家有关规定有权自主设置教师的专业技术岗位、自主聘任教师的专业技术职务、自主决定教师及其他人员的工资和福利待遇。
第二十三条 民办教育机构应当与受聘任的教师和职工订立聘任合同。聘任合同的内容应当包括合同期限、工作内容、工作条件、工作报酬、工作纪律、合同终止的条件和养老、医疗、失业社会保险及违反合同各自应当承担的责任等事项。
第二十四条 民办教育机构按照有关规定自主决定专业设置和招生计划。招生计划由教育主管部门列入计划,统一下达,面向社会招生。
第二十五条 民办教育机构可以按生均培养成本确定收费标准,但须报办学审批部门及同级物价、财政部门备案,并向社会公布。所收费用应当主要用于办学。
民办教育机构与国办教育机构享有国家规定的同等的税收、贷款等优惠政策。
第二十六条 民办教育机构的学生在升学、考试、助学贷款、交通乘车和社会活动等方面,与国办教育机构的学生享有同等待遇。
民办教育机构的学生就业,用人单位应当实行面向社会、平等竞争、择优录用的原则。
第二十七条 民办教育机构可以接纳公民、法人及其他组织对学校建设的捐助、赞助,专项用于改善办学条件。捐助、赞助的资金、财产作为公共教育资产,由学校使用,并按国家有关规定管理。
第二十八条 民办教育机构投资者在保证教育机构正常运转和发展的前提下,可以取得合理回报。

第四章 民办教育机构的管理
第二十九条 民办教育机构应当建立健全内部决策、执行和监督管理制度,实行科学民主管理。
实施学历教育或者规模较大的民办教育机构应当设立校董会。校董会有权决定校长人选、教育机构发展、经费筹措、经费预算等重大事项。校董会的组成和董事的任职条件等按照国务院《社会力量办学条例》第二十一条的有关规定执行。
第三十条 设立校董会的民办教育机构实行校董会领导下的校长负责制。校长或者主要行政负责人在校董会领导下,负责民办教育机构的教育教学和其他行政管理工作。校长或者主要行政负责人的任职条件和人选按照国家有关规定执行。
第三十一条 民办教育机构的招生简章和广告,须经审批机关审查后方可发布。广告和简章内容必须真实准确,对已批准的广告和简章内容不得擅自变更。
新闻媒体和广告经营单位不得发布或者变相发布未经审批的招生广告和简章。
第三十二条 实施学历教育的民办教育机构的学生完成学业,经考试合格,由所在民办教育机构按照国家有关规定颁发学历证书。其他民办教育机构的受教育者完成学业,由所在民办教育机构按照国家有关规定发给写实性学业证书,并可以按照国家有关规定参加职业资格考试或者技术等级考试,考试合格的,取得相应的职业资格证书或者技术等级证书。
第三十三条 实施国家教育考试、职业资格考试和职业技能鉴定的机构,应当按照国家有关规定接受民办教育机构的学生参加考试、鉴定,对合格者发给相应证书。
第三十四条 民办教育机构对其管理的国家投入的资产、举办者投入的资产和接受的社会捐赠以及办学积累,应当分别登记建账,不得混淆各类资产性质。
任何组织和个人不得非法占用民办教育机构的财产。
第三十五条 民办教育机构在每一会计年度结束后一个月内向审批机关提交财务会计报告,并根据审批机关的要求委托社会审计机构对其财务会计状况进行审计,报审批机关审查。
第三十六条 民办教育机构改变名称、性质、层次的,举办者应当报审批机关批准;变更其它事项应当报审批机关备案。
第三十七条 民办教育机构有下列情形之一的,应当解散:
(一)民办教育机构的校董会或者举办者根据民办教育机构的章程规定,要求解散的;
(二)因故无法开展正常的教育、教学活动的。
(三)教育教学质量经评估或者年度检查连续两次不合格的;
民办教育机构解散,由审批机关核准;拒不解散的,由审批机关依法予以撤销。
解散或者被撤销的民办教育机构,对其所负债务应当依法承担相应的民事责任。
第三十八条 民办教育机构解散或者被撤销时,应当妥善安置在校学生,审批机关应当予以协助。民办教育机构解散,应当于六个月前报审批机关。实施义务教育的民办教育机构解散时,审批机关必须安排在校接受义务教育的学生继续就学。
第三十九条 民办教育机构解散,应当自接到有关文件起15日内在审批机关和有关部门的监督下成立清算组,依法进行财产清算。
财产清算应当明确各类资产性质,在优先支付清算费用后,按下列顺序处置:
(一)支付应退学生学费;
(二)支付所欠教职工工资及社会保险费用;
(三)偿还债务;
(四)返还或者折价返还举办者投资;
(五)其余部分由审批机关按投资比例、管理者贡献等情况合理分配;属于国家获得部分,用于民办教育事业。
第四十条 审批机关应当对民办教育机构的办学水平和教育教学质量定期进行督导评估和年度检查。民办教育机构应当定期向审批机关汇报办学情况,上报年度统计报表。
劳动和社会保障行政部门须将年度检查情况报同级教育行政部门备案,并提交年度统计报表。

第五章 法律责任
第四十一条 未经批准擅自举办民办教育机构的,由审批机关予以撤销;有违法所得的,没收违法所得。
第四十二条 民办教育机构举办者将办学用地转让或者改作他用的,当地政府依法收回土地使用权。
第四十三条 违反本条例第三十一条规定的,由审批机关责令民办教育机构停止招生,退还所收学生的学费、住宿费等费用;情节严重的,吊销《办学许可证》,并依法追究有关人员的责任。
对擅自刊播和散发招生广告和简章的,由工商行政管理部门依照有关法律法规予以处罚。
第四十四条 违反本条例第三十六条规定的,由审批机关视情节轻重,分别予以责令纠正、停止招生、吊销《办学许可证》。
第四十五条 民办教育机构违反本条例规定颁发证书的,由主管行政部门宣布证书无效,责令收回或者予以没收;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,取消其颁发证书的资格。
民办教育机构违法印制或者出售学历证书、学业证书的,由审批机关责令纠正,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十六条 民办教育机构有下列行为之一的,按国务院《社会力量办学条例》的有关规定予以处罚:
(一)举办者虚假出资或者在民办教育机构成立后抽逃出资的;
(二)伪造、变造和买卖《办学许可证》的;
(三)民办教育机构管理混乱、教育质量低下,造成恶劣影响的。
第四十七条 民办教育机构违反国家招生规定买卖生源的,由教育行政部门责令退回招收的学员,退还所收学生的学费、住宿费等费用;对民办教育机构的主管人员和直接责任人员给予行政处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十八条 审批机关有下列情形之一的,由其所在单位或者上级主管部门视情节轻重对负有直接责任的主管人员和其它直接责任人员,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对申办符合条件者故意刁难、拖延不办或逾期不予答复的;
(二)超越职权审批民办教育机构的;
(三)审批机关在对民办教育机构实施监督管理中,违反规定收取费用的;
(四)对所批准的民办教育机构疏于管理,造成严重后果的;
(五)索贿受贿、侵害民办教育机构合法权益的;
(六)其他滥用职权、徇私舞弊的。
第四十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起诉讼。逾期不申请复议、不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政部门申请人民法院强制执行。

第六章 附则
第五十条 省人民政府根据本条例制定实施办法。
第五十一条 本条例自公布之日起施行,《河北省人民代表大会常务委员会关于加强社会力量办学管理的决定》同时废止。


2001年6月1日

浙江省住宅区物业管理办法

浙江省人民政府


浙江省住宅区物业管理办法

省政府令第113号


《浙江省住宅区物业管理办法》已经省人民政府第20次常务会议审议通过,现予发布,自一九九九年九月一日起施行。


省 长 柴松岳

一九九九年五月十一日



第一章 总  则

第一条 为加强住宅区的物业管理,维护住宅区的公共秩序,保护业主的合法权益,创造良好的居住环境,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内城镇住宅区的物业管理。
第三条 本办法所称的住宅区,是指住宅建筑面积l万平方米以上、公用设施配套的居民生活区。
本办法所称物业,是指住宅区内各类房屋及相配套的公共设施和场地。
本办法所称业主,是指住宅区内房产的所有权人。非业主使用人可以根据业主委托,享有权利,并承担义务。
本办法所称物业管理,是指业主、非业主使用人委托物业管理企业对住宅区的物业进行日常维护、修缮和整治,同时对住宅区的安全、环境卫生、绿化等进行日常管理,并为业主、非业主使用人提供相关服务。
   第四条 县级以上人民政府房地产业行政主管部门(以下统称物业主管部门)主管本行政区域内住宅区的物业管理工作。
   各级有关行政主管部门应当按照各自的职责分工,配合物业主管部门做好住宅区物业管理工作。
       第二章 业主大会与业主委员会

  第五条 实行物业管理的住宅区入住率达到60%以上的,应当召开业主大会或业主代表大会,选举产生业主委员会。
  业主大会由全体业主组成,业主代表大会由业主推选的代表组成。
   第一次业主大会或业主代表大会,由住宅区所在地物业主管部门组织召开。
   第六条 业主大会或业主代表大会行使下列职权:
   (一)审议通过或修改业主委员会章程和业主公约;
   (二)审议业主委员会工作报告;
(三)选举罢免业主委员会委员;
(四)决定聘用或解聘物业管理企业;
  (五)审议通过住宅区物业管理方案;
   (六)决定其他有关业主权益的重大事项。
   第七条 业主大会或业主代表大会每年召开一次;经业主委员会或10%以上业主提议,也可临时召开业主大会或业主代表大会。
   业主大会或业主代表大会的决议,以全体业主或业主代表的过半数通过。
    第八条 业主委员会是业主的自治组织,应当维护全体业主的合法权益,履行下列职责:
   (一)召集和主持业主大会或业主代表大会;
   (二)根据业主大会或业主代表大会的决定,签订、变更、终止物业管理委托合同;
   (三)监督检查物业管理经费的使用情况;
   (四)检查业主公约的执行情况;
   (五)受理业主对物业管理企业的投诉;
   (六)监督和协助物业管理企业的工作;
   (七)业主大会或业主代表大会赋予的其他职责。
    第九条 业主委员会根据住宅区的规模由5至15人组成,设主任1人,副主任1至3人,每届任期3年。
业主委员会的决议,以组成人员的过半数通过。
  已设立居民委员会的住宅区,业主委员会可将日常管理事务委托居民委员会承担。
  第十条 业主公约对全体业主具有约束力。
  业主公约的示范文本由省物业主管部门制定。
  第十一条 业主大会、业主代表大会、业主委员会的决议和业主公约,应当符合国家的有关规定,不得与法律、法规、规章相抵触。

        第三章 物业管理企业

  第十二条 住宅区交付使用而入住率不到60%的,由住宅区的开发建设单位选择物业管理企业或自行组建物业管理企业进行前期管理,并报物业主管部门备案。业主大会或业主代表大会产生后,由业主大会或业主代表大会决定物业管理企业的续聘或改聘。
第十三条 实施物业管理的住宅区,业主委员会应当与受聘的物业管理企业签订物业管理委托合同(以下简称委托合同)。
  物业管理企业应当自委托合同签订之日起15日内,将委托合同报住宅区所在地物业主管部门备案。
  委托合同的示范文本由省物业主管部门、省工商行政管理部门共同制定。
  第十四条 物业管理企业实行资质管理制度,具体办法由省物业主管部门制定。
  第十五条 物业管理企业的权利:
  (一)根据委托合同和法律、法规、规章以及国家的其他有关规定,管理住宅区的物业;
  (二)按照国家和省有关规定收取物业管理服务费;
  (三)制止损害住宅区物业和妨碍物业管理的行为。
  第十六条 物业管理企业根据委托合同提供下列服务:
  (一)房屋公用部位、设备和住宅区公共设施的维修与养护;
  (二)住宅区的清洁卫生;
  (三)绿地、花草树木的养护、管理;
  (四)车辆进出及停放的管理;
  (五)配合公安部门维护住宅区内的公共秩序,做好安全防范工作;
  (六)业主委员会与物业管理企业约定的其他服务事项。
  物业管理企业应当配合居民委员会做好社区管理、社区服务工作,并接受所在地街道办事处的监督。

       第四章 物业的使用与维护

   第十七条 住宅区开发建设单位应当在住宅区竣工验收合格之日起15日内,向所在地物业主管部门移交下列住宅区工程建设技术资料:
  (一)住宅区总平面图;
  (二)住宅区单体建筑、结构、设备图;
  (三)住宅区地下管网图;
  (四)有关设施、设备的使用和维修技术资料;
  (五)住宅区综合验收资料。
  住宅区业主委员会成立后,物业主管部门应当将上述资料提供给业主委员会,供物业管理企业使用。
第十八条 实行物业管理的住宅区应当建立物业维修专项资金,用于房屋的公用部位、设备和住宅区内公共设施的维修、养护。
  第十九条 物业维修专项资金由所在地物业主管部门以业主委员会名义专户存储,专项管理。其收支情况应当公开,接受业主监督。
  物业维修专项资金不得出借,不得用于房地产投资,不得用干经营股票、期货或其他具有风险的经营性活动,不得为单位或个人提供任何形式的担保。
  第二十条 物业维修专项资金的具体收取、管理和使用办法,由省财政、物价主管部门会同省物业主管部门制订,报省人民政府批准后执行。
  第二十一条 住宅区交付使用后,由开发建设单位承担保修期内的保修责任或者由其委托的物业管理企业承担。
  第二十二条 住宅区的管道煤气、通信、水、电、有线广播电视的管线及设施、设备的维修与养护,由有关专业单位负责或者由其委托的物业管理企业负责。
  第二十三条 任何单位和个人不得在住宅区内从事下列行为:
  (一)擅自改变房屋的结构、外貌和用途;
  (二)对房屋承重墙、梁、柱、板、阳台及公用部位违章凿、拆、搭、占;
  (三)堆放危及公共安全的易燃、易爆、剧毒、放射性等物品;
  (四)擅自占用公共场地,损坏公共设施,毁坏绿化;
  (五)随意停放机动车辆;
(六)乱设摊、乱设集贸市场;
  (七)乱倒垃圾、杂物;
  (八)在建筑物、构筑物上乱张贴、乱涂写、乱刻划;
  (九)法律、法规、规章规定不得从事的其他行为。
   第二十四条 业主或非业主使用人装修房屋,应当事先通知物业管理企业。物业管理企业应当将装修房屋的注意事项告知业主或非业主使用人。
   物业管理企业发现在装修过程中有违反有关规定的行为时,应当通知行为人立即停止并改正。对拒不改正的,应当及时告知业主委员会并报有关行政管理部门依法处理。

       第五章 物业管理用房与费用

第二十五条 开发建设单位在住宅区开发建设中,应当按住宅区总建筑面积7‰的比例配置物业管理用房。物业管理用房由开发建设单位无偿提供,其中3‰作为物业管理办公用房,4‰作为物业管理经营用房。
 物业管理用房产权属国家所有,交由业主委员会代管,由物业管理企业使用。
  第二十六条 物业管理企业提供物业维修保养、公共卫生清洁、绿化、交通、保安等具有公共性的服务而收取的物业管理服务费,实行政府定价;物业管理企业提供公共代办性的服务而收取的物业管理服务费,实行政府指导价。具体收费标准,按规定的权限由物价部门会同物业主管部门制定。
业主委员会已委托物业管理企业进行管理与服务项目的收费。除法律、法规、规章另有规定外,其他部门不得重复收取。
物业管理服务费的收支情况,物业管理企业应当每年公布一次,接受业主的监督。

第六章 法律责任

第二十七条 对未经物业主管部门资质审查擅自承担住宅区物业管理业务的物业管理企业,由物业主管部门责令其限期改正,可处以2000元以上10000元以下的罚款。
第二十八条 住宅区开发建设单位不按本办法规定提供物业管理用房的,由物业主管部门责令其限期提供。
第二十九条 违反本办法第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定的,由有关主管部门依法查处。
第三十条 业主违反业主公约的,或者物业管理企业不履行委托合同的,应当依法承担民事责任。
第三十一条 罚款的收缴和实施行政处罚的程序,按照有关法律、法规和规章的规定执行。
  第三十二条 当事人对具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第三十三条 物业主管部门的工作人员,在物业管理工作中玩忽职守、徇私舞弊或者贪污截留、挪用物业维修专项资金,尚未构成犯罪的,由有关主管部门责令其限期改正,并给予行政处分。
  第三十四条 违反本办法规定触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第七章 附  则
  第三十五条 本办法施行前已经实行物业管理的住宅区,应当按照本办法的规定进行规范。物业维修专项资金和物业管理用房提取的具体办法,由各市、县人民政府制定。
本办法施行前巳交付使用但尚未实行物业管理的住宅区,可参照本办法规定逐步实行物业管理。
  第三十六条 本办法自1999年9月1日起施行。


  在通常案件中,对于事实和责任的认定,我们一般采用证明的方式,但由于司法资源的有限性,在某些情形下,也可采用推定的方式。目前,推定的概念与适用在法学理论和实际应用中均十分混乱,我国部分学者和法官撰写关于推定的文章,对于推定概念的使用具有扩大化的趋向,需要予以厘清。由于无论在大陆法系还是在英美法系,推定作为证明的一种的“修补或者调整方法”,均具有十分重要的意义,因此研究推定的概念及其构成要件,推定适用的范围、效力和性质,明晰推定与证明的各自边界,保证推定被适当地适用,就显得尤为必要。
1 推定概念及其构成要件
关于推定的学说,真可谓是众说纷纭,莫衷于是,对于推定的概念,无论在学界还是实务界,认识颇不一致,归纳起来,主要表现在如下三个方面:①对于推定的范围是否包括事实推定有肯定说与否定说两种不同的观点;②基于推定在效力上能否被推翻这一问题同样形成两种对立的观点;③对于推定的性质是否属于法律上的一种“拟制”亦有正反两方面的认识。
1.1 推定的含义
为了廓清上述认识上的混乱,有必要对推定本身的含义予以界定。那么,何谓推定呢?笔者认为,所谓推定,是指基于法定的、真实的基础事实,在缺乏有效反证或者不作为的情形下,依照法律的规定直接认定事先设定的某种假定成立,对于基础事实与这一假定间是否存在逻辑上的相关性在所不论。
1.2 推定的构成要件
根据上述定义,笔者认为,推定的构成要件具体如下:
1.2.1 推定的前提首先须依赖于法定的、真实的基础事实
基础事实的法定性是指基础事实要以法律规定的事实为准。比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(法释[2011] 18号,2011年8月9日)第2条第1款规定,“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”就本款规定而言,法定的基础事实就是指确认亲子关系不存在,而非确认亲子关系存在或者其他。
基础事实的真实性是指当事人主张与法律规定的事实相符合的程度。对于当事人主张是否足以支持法律规定的事实,就需要当事人通过举证、质证即采取证明的方式来完成。只有当法律规定的事实与当事人提供的证据的相关性紧密联系在一起,基础事实被认定为“真实”,并与法律规定的事实达到一致使得法官达到内心确信时,推定的前提方才成立,推定才有了直接认定某种假定成立的基础。仍以前述规定为例,只有夫妻一方提供了必要证据,证明了“亲子关系不存在”这一法律规定的事实并使法官达到内心确信,后续推定才有了前提和基础,否则,推定就不会发生。
1.2.2 基础事实与事先设定的某种假定之间的联系是基于法律规定,而非某种逻辑之相关性
仍以前述规定为例,当事人请求“确定亲子关系不存在”这一基础事实与人民法院“推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”这一事先设定的假定是两个不同的事实,两者之间的过渡没有经历任何推论或证明过程,在逻辑上无任何相关性,两者之间的联系完全是基于法律的规定直接建立。
又如《中华人民共和国侵权责任法》第85条规定,“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”据此,同理,当事人因“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落”已受到损害这一基础事实与人民法院推定“所有人、管理人或者使用人”承担侵权责任这一事先设定的假定是两个不同的事实,两者之间由法律直接规定建立联系,而无任何逻辑上的联系。
1.2.3 推定转移了证明责任,其存在须建立在缺乏有效反证或者不作为的情形下
在前述规定中,起诉请求确认亲子关系不存在的夫妻一方,在提供了必要证据予以证明后,推定开始,其导致的直接法律效果首先是证明责任开始转移至作为被告的夫妻另一方,如果此时另一方缺乏有效反证,则事先设定的假定就直接成立为实际。
又如《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号,2002年7月24日)第69条规定,“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利,被告无正当事由拒不提供的,可以推定原告的主张成立。”据此,若原告提出证据证明被告持有的证据利于其主张这一基础事实后,推定开始,其导致的直接法律效果是由被告提供利于原告主张的证据,如果此时被告不作为即无正当理由拒不提供,则“推定原告的主张成立”这一事先设定的假定就直接被认定。
2 推定的适用范围、效力和性质
结合上述分析,我们再来重新审视前述有关推定的认识分歧,并兼谈推定适用的范围、效力和性质问题。
2.1 推定的适用范围
首先,关于推定的范围是否应包括事实推定的问题。所谓事实推定,一般指法律规定法院有权依据已知事实,根据经验法则,进行逻辑上的演绎,从而得出待证事实存否真伪的结论。在对这一概念作进一步阐述时,学界又存在两个不同的认识。有学者认为,事实推定本质上属于推论,有的学者认为不是这样。对于前者来说,如果事实推定是法官根据经验法则在逻辑上的演绎,是经过推论而产生的一种判断,而非由法律规定。根据这一观点,笔者认为,显然根本就没有设定推定规则的必要,因为此时推定已丧失独立存在的意义和价值;对于后者而言,如果推定的决定权完全赋予了法官,就必然会导致风险和利益的重新分配,法官的自由裁量权急剧膨胀,无疑将会产生破坏法制、侵犯人权等巨大危险。因此,事实推定显然不应包括在推定的范围之内,正如龙宗智教授所言,事实推定“不作为推定规则的规制范畴,也不是推定的一个种类”。综上,推定规则是也只能是法律推定。笔者认为,这一规则主要适用于民事诉讼领域和行政诉讼领域,由于不能违背无罪推定的基本原则,推定在刑事诉讼领域一般只对非要件事实的证明具有补充作用,但亦有例外,如《中华人民共和国刑法》(2011年修正)第395条规定的“巨额财产来源不明罪”。
2.2 推定的效力
其次,关于推定在效力上能否被推翻的问题。有学者认为,推定的类型可以分为不可反驳的推定和不可反驳的推定。笔者认为,上述学者认为的不可反驳的推定实际并非推定,只是以推定的形式表现出来的法律规则,是一种立法技术。如2012年新《民事诉讼法》第86条规定“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。”又如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》(1985年9月11日)第2条规定,“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈份不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。”再如《民法通则》第11条第2款,“十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”从上述规定来看,立法者在设立这种法律规则时,通过法律拟制手段将基础事实与事先设定的假定直接建立联系,除须提供有效反证或不作为这一构成要件外,完全符合推定的基本构成要件。但是,为避免推定的滥用以及推定概念外延的扩大化倾向,把此类法律规则的拟制排斥在推定的范围之外,显然比将其视为推定的一种类型更为合理。
2.3 推定的性质
最后,关于推定的性质是否属于法律上的一种“拟制”问题。所谓法律拟制,是指将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理,其目的通常在于将针对一构成要件所作的规定,适用于另一构成要件。如前述,推定的存在是建立在缺乏有效反证或不作为的情形之下的。如果当事人另一方能够提供有效反证或对其不作为提出正当理由,则推定就不会发生。推定只是诉讼中根据基础事实直接认定某一种法律效果的一种工具,显然其性质与法律拟制之性质是不相同的。
3 推定与证明的区别
所谓证明,是指在诉讼中,由当事人对其主张的事实提供证据,通过举证、质证和认证,判明当事人主张的事实真伪用以确定当事人应依法承担相关诉讼后果的活动。与证明不同,如前述,推定所规制的是一个基础事实与一个事先设定的假定之间的法律关系。两者既有联系,如推定的前提依赖于证明,推定导致证明责任的转移,推定建立在有效反证的情形之下,推定可以缓解某些证明上的困难、避免诉讼陷入僵局等,又存在显著的区别,主要体现在如下两个方面:
3.1 内在机制不同
具体而言,第一,推定具有假定性,降低了证据的充分性要求和证明标准。而证明则依赖于证据的充分性和证明标准的完备性,需要依靠推论,要排除合理的怀疑。如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号,2012年5月10日) 第1条第2款规定,“对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称,买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的,人民法院应予支持,但有相反证据足以推翻的除外。”从这一规定可以看出,这一推定条款在支持“存在买成合同关系”假定时所要求的证据限于没有记载债权人名称的对账确认函、债权确认书等函件、凭证,其证据充分性相比较于证明来说是远远欠缺的;第二,证明根据的是必然性证据,推断出的事实是一种必然性的结果,而推定根据的是盖然性的证据,依照法律的规定将可能性的结果直接认定为必然性的结果;第三,推定具有法定性的特征;而证明具有自由心证的特征;第四,推定一旦具有反证就导致推定不能成立;而对于证明则不一定;第五,推定转移了证明责任,即从控方转移到了辩方。而证明只属于控方。
3.2 外在的法律效果不同
具体而言,第一,推定是法律问题,而证明往往是事实问题;第二,推定可以尽可能公平地分配举证责任,减少不必要的举证,可以降低诉讼成本,促进诉讼经济目的之实现,可以折射出立法者对于社会政策、价值取向的考虑,而证明则不一定;第三,在上诉审时,前者可以改判;后者必须发回重审。
4 推定适用应注意的问题
由于我国实行的是职权主义或超职权主义的一种诉讼模式,同时由于推定毕竟是一种假定,有其自身不可避免的局限性,所以对推定的适用必须予以严格的规范。
4.1 适用推定必须确保基础事实的真实性
由于推定的事先设定的假定在无需证明的情况下即被视为已经得到证明的真实事实,其真实性建立的前提来源于基础事实的真实性。只有基础事实是真实的,适用推定直接认定的事先设定的假定才有可能是可靠的;反之,如果基础事实本身是不真实的,则推定导致的结果就会成为诉讼中的灾难。基础事实的确立来源于以下几个途径:①审判上的认知,即审判人员因其职务而应当知道的事实;②众所周知的事实;③起诉状和答辩状中相同的事实陈述;④经充分证据证明的事实,等等。
4.2 尽可能多给不利当事人提出有效反证的机会或对拒不提供证据的“正当理由”给予适当的宽容
由于在推定中,不利当事人提出有效反证以及对不作为具有正当理由是其摆脱困境的唯一途径,因而,基于公平原则,应尽可能使因适用推定而不利的当事人有更多的反驳机会或者给予在“正当理由”方面适当的宽容。只有这样,才能在最大程度更好地反映推定所体现出的利益平衡机制。
4.3 推定立法要慎重,要体现出立法者拟实现的社会政策和倡导的价值取向
尽管推定的适用,有利于摆脱与争议事实有关的证据材料完全处于一方当事人的控制之下、并且该方当事人拒绝提供相关证据而对诉讼进程造成的不良影响,有利于在真伪不明的案件事实状态下使得法官能够顺利判决案件,但我们一定要认识到,通过证明的方式查明案件事实乃是法官裁判的基础。对于推定立法,应当倍加慎重,综合考量各种因素,尤其是要仔细斟酌能否实现诉讼公正,绝不能单纯考虑诉讼效率而有意降低证明的难度,使推定立法随意化,推定立法一定要体现出立法者拟实现的社会政策和倡导的价值取向,进而实现通过推定对社会进行重塑之目的。对于推定立法之条文,学者们普遍认为,应由诉讼法典或证据法典以及实体法作出规定,我国部分条文由司法解释规定之则有轻率之虞。不可否认的是,司法解释虽无创制法律之权,但当法律与现实不协调导致司法机关无法可依却不能不予以干预时,为适应复杂多变的社会生活和满足审判实践的需要,司法解释越权创制这种规定,至少可起一个缓冲作用。从这点看,或许我们可以这样认为,司法解释是对现行法律有力的补充,对维护法律的稳定性,有着不可或缺的作用。

(作者单位:北京市博金律师事务所,专职律师,13810112545)


主要参考文献

[1] 摩根著 李学灯译:《证据法之基本问题》,台湾教育部,1983年版
[2] 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》(1985年9月11日)
[3] 《民法通则》(1986年4月12日)
[4] 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号,2002年7月24日)
[5] 叶?X平:《论证据法上推定的适用》,湖北警官学院学报,2004年 第04期
[6] 龙宗智:《推定的界限及适用》,法学研究,2008年01期