略论《行政处罚法》之缺陷



丁晓军

《行政处罚法》实施近六年来，随着司法实践的不断深入，该法立法方面存在的一些缺陷也不断显现出来，本文拟对此作一简要地分析。

一、违法行政处罚行为方面的缺陷

《行政处罚法》第三条第二款明确规定："没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"。这是行政处罚法定原则的具体表现，同时也表明行政处罚的实施必须依照法定依据和法定程序进行，以防止行政处罚权的违法行使，但这一规定与行政行为的"推定有效"原则（又称"效力先定"原则）及《行政诉讼法》等法律的有关规定不相协调。

首先，行政行为一经作出，就具有法律约束力，自始就推定为合法有效，当事人应当依照行政行为所决定的内容加以履行，这是行政法上公认的规则。作为行政行为之一种的行政处罚，当然也具有这种特征。行政机关作出的行政处罚，是代表国家行使管理权，一经作出就具有强制力和执行力，即使它是不符合法定条件的，在没有被有关国家机关经过一定程序确认为违法并撤销其效力之前，它仍然是有效的，仍然对有关当事人具有法律约束力。当事人如果认为行政处罚缺乏法定依据或者违反法定程序而构成违法处罚，也不能自行否认其效力，而必须先履行行政处罚决定，然后通过行政复议及行政诉讼程序确认该行政处罚是否违法。

其次，依据《行政处罚法》的规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。这一规定是否意味着对于符合此类情形的行政处罚，当事人从一开始就可以拒绝接受？从《行政处罚法》第六条的规定来看，对行政处罚不服的，当事人有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这里所讲的"对行政处罚不服的"，既包括对被最终确认为合法的行政处罚的不服，也包括对被最终确认为违法的行政处罚的不服。即使行政处罚被确认为违法，根据《行政处罚法》第四十五条、《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法》第四十四条规定，当事人在行政复议或者行政诉讼过程中仍应履行原行政处罚决定。显然，简单地规定"没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"，会对复议和诉讼期间行政处罚决定不停止执行这一规定带来很大的影响，不利于这一规定的贯彻实施。

再次，行政处罚最终被确认为无效的原因有诸多情形，除了没有法定依据或者违反法定程序之外，还包括主要证据不足的、超越职权的以及滥用职权的情况。对符合这五种情形之一的具体行政行为，《行政诉讼法》明确规定人民法院均应判决撤销，否定其效力。而《行政处罚法》仅仅规定了没有法定依据和不遵守法定程序的行政处罚无效，因而是不全面的。

二、听证程序方面的缺陷

听证是指有关国家机关在作出不利于当事人的决定时必须听取当事人的意见，其方式可以是书面或者口头的单独征求意见，也可以是由有关国家机关公开举行的听证会。《行政处罚法》首次确立了听证制度，被誉为我国立法领域中的一个重大突破。受处罚人可以充分利用这一程序上的权利，切实行使陈述权、申辩权，并要求行政机关履行说明理由、听取意见等方面的义务。这对加强行政处罚活动中的民主化、公开化，保证行政处罚的公正性与合理性，督促行政机关依法实施行政处罚，减少行政处罚诉讼的数量，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，具有很重要的意义。但是，由于《行政处罚法》有关听证程序的规定还比较原则，在实施过程中至少存在着如下几个问题：

首先，《行政处罚法》并没有赋予所有受处罚人听证的权利，只是给予责令停产停业、吊销许可证或者执照以及较大数额罚款等程度比较严重的行政处罚案件，受处罚人才享有要求听证的权利。显然，《行政处罚法》把行政拘留的行政处罚排除在听证范围之外。就听证的本质而言，一方面，它是法律为受处罚人设置了一个对自己不利指控的抗辩场所，体现了行政处罚中的民主原则、公开原则和相对人参与原则；另一方面，它是一种权力制约的程序机制，也是一种较行政复议、行政诉讼等事后监督手段更为有效的事中监督手段。行政拘留作为行政处罚中最严厉的处罚种类，理论上它属于典型的人身罚，理所当然应该赋予受处罚人有抗辩的权利和机会，以切实保障其人身权利不受侵犯。

其次，《行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。行政机关必须充分听取当事人的意见，并且不得因当事人申辩而加重处罚。通常说来，对于受处罚人的违法行为，行政机关享有对事实和证据的判断权、法律依据的选择适用权和行政处罚的决定权。与此相适应，受处罚人则享有为自己的行为进行辩解的权利。可见，当事人的充分申辩权是听证程序的基本要求之一。为此，法律还规定了"当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理"等内容，但《行政处罚法》没有规定当事人或者其代理律师可否查阅或者复制调查人员的指控材料。如果当事人没有查阅案卷的权利，他们就不可能充分有效地行使申辩权，从而影响到行政处罚的合法性和适当性，不免使听证制度流于形式。

再次，《行政处罚法》第四十二条第一款第（七）项规定："听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。"但该法没有规定书记员的设置。同时，上述规定对听证笔录究竟有何法律意义，也有待于进一步探讨。

三、简易程序中举证方面的缺陷

简易程序是针对违法事实确凿、处罚较轻的情况设置的。这种程序具有手续简单、效率较高以及执法人员当场给予处罚等特点。但确凿的违法事实也应当通过充分的证据来反映，而行政处罚的举证责任也只能由行政执法机关来承担。《行政处罚法》第三十五条规定："当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼"。然而，一旦进入行政复议或者行政诉讼的程序，行政机关又如何举证？简易程序既没有规定案件调查人员与作出处罚决定的执法人员相分离，也没有明确要求执法人员一定不得少于两人。事实上，作出处罚决定的执法人员是融调查身份与决定身份于一体的，不仅如此，还将执法人员与案件的证人相混同，执法人员既是案件的处理人，同时也是案件的证人。那么，在别无其他证据的情况下，能否以单个的执法人员单方面的证言作为定案的根据？答案如果是肯定的，岂不是助长了个人擅断、扩大了自由裁量权运作的空间吗？由此来看，完善简易程序中举证方面的规定是十分必要的。

（作者单位：兰州铁道学院经济管理学院）

来源：《人大研究》


广东省广州市人民政府


广州市人民政府令

第60号

　　《广州市地方志工作规定》已经2011年10月10日市政府第13届150次常务会议讨论通过，现予以公布，自2012年1月1日起施行。


市长　万庆良
二○一一年十一月七日


广州市地方志工作规定

　　第一条　为全面、客观、系统地编纂地方志，科学、合理地开发利用地方志资源，发挥地方志资政、存史、育人的作用，根据《地方志工作条例》和《广东省地方志工作规定》，结合本市实际，制定本规定。

　　第二条　本规定所称地方志，包括地方志书和地方综合年鉴。

　　地方志书是指全面系统地记述本行政区域自然、政治、经济、文化和社会的历史与现状的资料性文献。

　　地方综合年鉴是指系统记述本行政区域自然、政治、经济、文化、社会等方面情况的年度资料性文献。

　　地方志工作是指组织编纂、管理、开发利用地方志书、地方综合年鉴以及相关地情文献等工作。

　　第三条　本市行政区域内的地方志工作适用本规定。

　　第四条　市、区、县级市人民政府应当加强对本行政区域地方志工作的领导，将地方志工作纳入当地经济社会发展规划、年度工作计划以及年度工作考核内容。地方志工作所需经费列入本级财政预算。

　　第五条　市、区、县级市人民政府地方志工作机构负责具体组织实施本行政区域的地方志工作，履行下列职责：

　　(一)宣传、贯彻有关地方志工作的法律、法规、规章和政策；

　　(二)拟订地方志工作规划和编纂方案，制定地方志工作制度和业务规范；

　　(三)组织、指导、检查、督促、考核地方志工作；

　　(四)组织编纂和审查验收地方志书，组织编纂地方综合年鉴和相关地情文献；

　　(五)组织地情调查研究，搜集、整理、保存地方志和地情文献，开发利用地方志资源，开展地方志理论研究；

　　(六)培训地方志编纂人员；

　　(七)开展地方志工作对外交流与合作；

　　(八)完成本级人民政府和上级人民政府地方志工作机构交办的其他事项。

　　第六条　本市各级机关、人民团体、企事业单位和其他社会组织，以及中直、省直驻穗机构，应当按照所在地人民政府地方志工作规划和任务，明确本单位地方志编纂机构和人员，参与地方志编纂，并接受所在地人民政府地方志工作机构的业务指导和督促检查，按照规定的期限和质量标准完成任务。

　　第七条　市、区、县级市人民政府地方志工作机构可以向机关、人民团体、企事业单位、其他社会组织以及个人征集有关地方志资料，有关单位和个人应当提供支持。市、区、县级市人民政府地方志工作机构可以对有关资料进行查阅、摘抄、复制，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的，应当按照国家和省、市有关规定办理。

　　人民政府地方志工作机构向社会公众征集资料，可以给予适当报酬。地方志资料所有人或者持有人不得故意提供虚假资料。

　　第八条　市、区、县级市人民政府应当建立健全和实施本行政区域地方志资料年报制度。

　　市、区、县级市人民政府地方志工作机构负责确定地方志资料年报承报单位，并根据地方志资料年报工作需要进行调整。

　　纳入地方志资料年报承报单位的机关、人民团体、企事业单位和其他社会组织，以及中直、省直驻穗机构，应当按照地方志资料年报制度规定，向市或者区、县级市人民政府地方志工作机构报送地方志资料年报。

　　地方志资料年报承报单位应当按地方志资料年报制度要求，向相关单位和个人征集地方志资料，有关单位和个人应当提供支持。

　　第九条　地方志资料年报承报单位应当每年组织开展地方志资料年报编写工作，于每年9月底前完成上年度地方志资料年报编写任务，并报市或者区、县级市人民政府地方志工作机构验收。

　　地方志资料年报承报单位提供的地方志资料年报，应当包括主体资料、大事记资料、人物资料、专题资料、图片资料和附录资料等，资料内容应当客观真实、全面系统。

　　第十条　编纂地方志应当吸收自然科学、人文社会科学各个领域的专家、学者参加，实行专、兼职人员相结合。

　　市、区、县级市人民政府地方志工作机构，每年应当组织开展地方志编纂业务和地方志资料年报业务培训。

　　第十一条　地方志编纂人员应当恪尽职守，客观公正，据事直书，忠于史实；任何单位和个人不得明示或者暗示编纂人员在地方志中作虚假记述。

　　第十二条　地方志工作遵循开门修志、修志成果全社会共享的原则，鼓励社会广泛参与地方志工作。

　　市、区、县级市人民政府地方志工作机构应当通过互联网、报刊等方式，听取公民、法人或者其他社会组织对地方志编纂工作的意见、建议。

　　地方志编纂工作涉及有争议的重要事项的，市、区、县级市人民政府地方志工作机构应当征求有关专家、学者或者有关社会组织、相关人士的意见，提出修改意见，并报本级人民政府和上级人民政府地方志工作机构审定。

　　第十三条　地方志书的编纂从篇目设计、资料征集、编写总纂、审查验收和出版发行等环节实行质量监控。

　　地方志书、地方综合年鉴应当观点正确，体例严谨，内容全面，特色鲜明，记述准确，资料翔实，表达通顺，文风端正，印制规范。

　　市、区、县级市地方综合年鉴应当逐年编纂，连续出版，公开发行。

　　第十四条　市、区、县级市人民政府地方志工作机构应当组织有关部门和专家、学者、相关人士对本级地方志稿进行评议。

　　市、区、县级市人民政府地方志工作机构应当将地方志稿向社会公开征求意见，并组织召开评议会。未经全稿评议的地方志稿不得提交审定。

　　第十五条　地方志编纂应当遵守国家有关保密工作的法律、法规和保密工作部门的有关规定；涉及军事内容的，还应当遵守中央军委关于军事志编纂的有关规定。

　　第十六条　对地方志书进行审查验收，应当组织有关保密、档案、历史、法律、经济、军事等方面的专家参加，并充分听取专家的意见。对专家的意见应当记录在案，不予采纳的，应当说明理由。

　　第十七条　以市、区、县级市行政区域名称冠名、列入规划的地方志书经初审、复审和终审验收后，方可公开出版。

　　以区、县级市行政区域名称冠名的地方志书由本级人民政府地方志工作机构组织初审、市人民政府地方志工作机构组织复审、市人民政府组织的地方志书审查验收机构组织终审。

　　以市行政区域名称冠名的地方志书按省有关规定组织审查验收。

　　第十八条　编纂以街、镇名称冠名的地方志书、地方综合年鉴，应当由所在地的街道办事处、镇人民政府主持，并接受区、县级市人民政府地方志工作机构的业务指导。街、镇地方志书经区、县级市人民政府地方志工作机构审查验收后，方可公开出版；街、镇综合年鉴经街道办事处、镇人民政府批准，方可公开出版。

　　区、县级市人民政府地方志工作机构应当加强对所在地社区志、村志编纂的业务指导，提供相关的咨询服务。

　　第十九条　以区、县级市行政区域冠名的地方志书、地方综合年鉴，在出版后3个月内，应当向市人民政府地方志工作机构备案，并报送出版物及其电子文本。

　　政府部门、行业组织、社会团体、企事业单位可以编纂各自的志书、综合年鉴，编纂过程中应当按照隶属关系或者注册登记关系接受本级人民政府地方志工作机构的业务指导，在出版后3个月内，应当向本级人民政府地方志工作机构备案，并报送出版物及其电子文本。

　　以街、镇行政区域名称冠名的地方志书、地方综合年鉴，在出版后3个月内，应当向区、县级市人民政府地方志工作机构备案，并报送出版物及其电子文本。

　　村志、社区志在出版后3个月内，应当向区、县级市人民政府地方志工作机构报送出版物及其电子文本。

　　第二十条　市、区、县级市人民政府应当建立地方志馆(室)，收藏地方志和地情文献，向社会免费开放。

　　第二十一条　市、区、县级市人民政府应当支持地方志工作信息化建设，并将其纳入本级人民政府信息化发展规划，市、区、县级市人民政府地方志工作机构应当建立地情信息库和地情网站。公民、法人和其他组织可以利用上述信息库、网站查阅、摘抄地方志。

　　第二十二条　市、区、县级市人民政府或者人民政府地方志工作机构对在地方志工作中作出突出成绩和贡献的单位、个人，应当给予表彰和奖励。

　　向地方志馆(室)捐赠或者提供地方志和地情文献的单位和个人，市、区、县级市人民政府地方志工作机构应当向其颁发入藏证书，对有突出贡献者，由市、区、县级市人民政府颁发荣誉证书。

　　第二十三条　承担地方志工作任务的单位有下列行为之一的，由所在地人民政府地方志工作机构督促其限期改正；逾期不改正的，由所在地人民政府地方志工作机构提请本级人民政府或者其上级主管部门，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分或者处理：

　　(一)拒绝承担或者无故拖延地方志编纂任务、地方志资料年报报送任务的；

　　(二)拒绝向人民政府地方志工作机构备案并报送出版物及其电子文本的；

　　(三)故意提供虚假地方志资料的。

　　第二十四条　个人故意提供虚假地方志资料的，人民政府地方志工作机构应当收回其报酬；涉嫌诈骗，违反治安管理规定的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十五条　市、区、县级市人民政府地方志工作机构及其工作人员有下列行为的，由任免机关或者监察机关按管理权限对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

　　(一)故意在地方志编纂中加入虚假资料的；

　　(二)故意损毁地方志资料的；

　　(三)故意将征集到的地方志资料和编写的地方志文稿据为己有的；

　　(四)擅自将地方志稿作为个人著作发表的；

　　(五)地方志书经审查验收或者地方综合年鉴经批准后，擅自删增和篡改其内容的；

　　(六)未按照规定对地方志书进行审查验收，未履行相关指导和监督职责的。

　　第二十六条　有关单位或者个人违反本规定第十一条规定，明示或者暗示编纂人员在地方志中作虚假记述的，由上一级人民政府地方志工作机构提请本级人民政府予以通报批评，追究相关责任人的责任。

　　第二十七条　地方志书经审查验收出版后，存在违反宪法、法律、法规规定内容的，由同级或者上级人民政府责令采取相应措施予以纠正，并视情节追究有关单位和个人的责任。

　　第二十八条　人民政府地方志工作机构应当加强对地方志工作的监督检查。人民政府地方志工作机构发现违法编纂、出版地方志行为的，应当提请本级人民政府出版行政主管部门依法查处。

　　第二十九条　本规定自2012年1月1日起施行。