工程建设施工管理中的法律焦点问题

马荣镇


　　现将参加中国建设报主办的《项目经理责任制及挂靠法律风险防范与施工合同纠纷典型案例分析》实务研讨会学习到的理论知识结合建筑施工合同履行中实践出现的焦点问题撰写要点，以便与大家探讨。

一、施工项目经理的法律问题

(一)法律定性：项目经理指承包在工程项目上负责管理和合同履行的一次性委托代理人，是项目管理的第一管理责任人。

(二)法律地位：在一般情况下，项目经理经过承包人合法任命，是承包人施工项目上的委托代理人，在特定施工项目管理上代表承包人对外处理相关事务。

(三)法律权限：
1、有权代表承包人向发包人履行施工合同或与履行施工合同相关的行为。
2、对发包人而言，如果承包人对其无书面授权，则推定项目经理无权修改施工合同。
3、对下家即分包人、供应商、租赁商、销售商而言，其行为若没有过特别限制，通常情况下，视为承包人的代理行为。

(四)项目经理授权限制的法律建议：
1、在与发包人订立施工承包合同中，就授权范围、权限在合同中直接明示。
2、项目部印章最好不要刻，由承包人直接授权对各种法律文件进行签字即可。（这样法律风险小，至少可追究个人法律责任）；若必须刻用，可在项目部印章上作权利限制。（如注明“非合同章”或“此章权作技术资料签章”）

二、项目经理部的法律问题

(一)法律定性：通常情况下，项目经理部是承包人为实施特定项目而成立的临时内部组织机构，而不是分支经营机构。（例外，该项目经理部在当地领取营业执照）

(二)法律责任：1、项目经理部执行施工承包合同的行为由公司承担。2、项目经理部印章由于没有国家公权力的介入，容易被私刻，承包人内部备案难以对抗善意第三人。建议不要刻，如需刻用，须到公安部门或工商部门备案，以防真假。

(三)项目经理部其他从业人员法律地位：通常情况下，项目经理部其他组成人员是项目经理的助手，是职员，无权对外从事法律行为（除非由项目经理进行转委托）

三、监理单位及总监理师的法律问题

(一)监理单位的法律地位：监理单位与发包人就某一工程项目签订工程委托监理合同，依照法律，行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑承包合同，代表发包人对承包单位监督。双方建立的是委托代理关系，监理单位是发包人的委托代理人。

(二)总监理师的法律地位：总监理师受监理单位的委派，代理监理单位履行工程委托监理合同中约定的职责，其行为是监理单位的职务行为，因其行为导致的法律后果由监理单位承担。监理单位的法律后果最终由发包人承担。

(三)监理的权力：主要有1、设计变更权；2、价款确认权；3、工期延误审查权；4、工程质量监督权等。

（三）法律建议：

1、工程有监理的，要充分了解监理的授权范围，对监理的无权代理行为要理直气壮地拒绝。
2、注意收集、保存监理人的行为记录，以备工程索赔和工程诉讼之用。
3、监理与发包人委派的工程师权利交叉或授权不明时，这对承包人非常有利，承包人可充公运用民法通则中的有关法律条款，追究发包人的法律责任。

四、挂靠的法律问题

(一)法律定性：挂靠是指无资质的施工人借用有资质的施工企业、低资质等级的施工企业借用高资质等级的施工企业承揽工程的法律行为。
(二)法律风险：挂靠人以被挂靠人名义签订的施工承包合同易被认定无效，从而导致挂靠人与被挂靠人之间订立的挂靠协议无效。被挂靠人不但管理费收不到，可能还要爱到建筑主管部门罚款、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚。对外还要承担连带责任。
(三)挂靠行为规避风险的法律建议：
1、可以与挂靠人签订一份劳动协议，建立一个社会保险档案，或调动人事档案。变外部挂靠为内部承包协议。
甘肃省人民政府


甘肃省人民政府令第22号


　　《甘肃省流动人口计划生育管理办法》，已经2002年3月26日省政府第151次常务会议讨论通过，现予公布，自2002年5月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　陆浩
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○二年四月三日

　　　　　　　　　　　甘肃省流动人口计划生育管理办法



第一条 为了加强流动人口的计划生育管理和服务工作，维护育龄流动人口实行计划生育的合法权益，有效地控制人口增长，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《流动人口计划生育工作管理办法》等法律、法规的规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于离开户籍所在县（市、区）的住所，从事务工、经商等活动或者以生育为目的，异地居住30日以上年满18周岁至49周岁的育龄流动人口。
第三条 各级人民政府统一领导本行政区域内流动人口的计划生育管理和服务工作，并将其纳入人口与计划生育工作目标管理责任制，统一组织、协调有关部门，签订目标管理责任书，进行责任考核，”实行“一票否决”，兑现奖罚规定。
第四条 流动人口的计划生育工作由其户籍所在地和现居住地的人民政府共同管理，以现居住地管理为主，实行条块结合、以块为主的管理责任制，加强协作，互通信息，各负其责。
第五条 省人民政府计划生育行政管理部门负责本行政区域内的流动人口计划生育管理与服务工作。县级以上人民政府计划生育行政管理部门，应有办事机构并配备工作人员，具体负责本行政区域内的流动人口计划生育管理和服务工作，并对本行政区域内的各有关部门或单位落实综合管理目标责任制的情况进行监督、检查和考核。
第六条 县级以上人民政府公安、工商行政管理、劳动和社会保障、税务、民政、卫生、人事、建设、交通、教育、乡镇企业管理等行政管理部门应当履行流动人口计划生育工作综合管理目标责任制，在各自的职责范围内，各负其责，分工协作，配合同级计划生育行政管理部门做好流动人口计划生育管理和服务工作，并接受检查、考核。
前款规定的各行政管理部门，在审批办理、查验有关证件时，必须依法核查经现居住地乡（镇）人民政府或街道办事处计划生育部门查验盖章的《流动人口婚育证明》（以下简称《婚育证明》）；对于没有《婚育证明》或者《婚育证明》未经查验盖章的，应当责令限期补办，并通报当地计划生育行政管理部门。
各有关部门要建立协查、通报制度，及时反馈信息，协调行动，对育龄流动人口的计划生育工作实行综合治理。
第七条 各级计划生育协会要协助同级人民政府计划生育行政管理部门做好流动人口的计划生育管理和服务工作，并在流动人口聚居社区建立流动人口计划生育协会组织，实行自我管理、自我教育、自我服务。
各级工会、共青团、妇联等群众团体要发挥各自的社会职能作用，协助同级人民政府计划生育行政管理部门做好流动人口计划生育管理和服务工作。
第八条 流动人口户籍所在地的乡（镇）人民政府、街道办事处应当履行管理育龄流出人口计划生育工作的职责：
（一）对育龄流出人口进行人口与计划生育法律、法规和规章的宣传教育；
（二）为已婚育龄流出人口提供避孕节育技术服务；
（三）与流出育龄夫妻签订计划生育合同，建立生育、节育情况定期报告制度；
（四）为育龄流出人口办理《婚育证明》；
（五）为符合法定生育条件的流出育龄夫妻核发生育证；
（六）统计流出人口及育龄夫妻的生育、节育情况；
（七）为实行晚婚晚育的或者只生育一个子女并领取《独生子女父母光荣证》的育龄流动夫妻，落实计划生育各项优待措施；
（八）与流出人口现居住地乡（镇）人民政府或者街道办事处进行工作联系，并对现居住地管理机构所发联系函及时回复；
（九）依法查处育龄流动人口违反计划生育规定的行为，征收社会抚养费。
第九条 流动人口现居住地的乡（镇）人民政府或者街道办事处要对本管辖区域内的所有单位和社区村（居）民委员会进行指导和管理，并依法履行管理育龄流入人口计划生育工作的职责：
（一）对育龄流入人口进行人口与计划生育法律、法规和规章的宣传教育；
（二）依法查验和登记育龄流入人口的《婚育证明》，对不按规定办理《婚育证明》的，应当责令限期补办；
（三）对育龄流入人口登记建卡，告知其接受现居住地乡（镇）人民政府或者街道办事处的管理与服务，并与已婚育龄流入人口签订计划生育合同；
（四）定期组织已婚育龄流入人口进行避孕节育情况检查，提供避孕节育技术等生殖保健服务，并出具《甘肃省流动人口避孕节育情况报告单》（以下简称《报告单》）；
（五）统计流入人口及育龄流入夫妻的生育和避孕节育情况，定期向其户籍所在地的乡（镇）人民政府、街道办事处通报；
（六）检查、监督相关部门在审批育龄流入人口暂住、务工、经商等证件时核查《婚育证明》及其审批结果通报的情况；
（七）为持有户籍所在地计划生育行政管理部门出具的有效生育证并申请生育子女的育龄流入夫妻，办理查验登记手续；
（八）与流入人口户籍所在地乡（镇）人民政府或者街道办事处进行联系，并对户籍所在地管理机构所发联系函及时回复；
（九）依法查处育龄流入人口违反计划生育规定的行为。
第十条 社区村（居）民委员会要依法做好本社区内流动人口的计划生育工作，履行下列职责：
（一）协助乡（镇）人民政府或者街道办事处查验《婚育证明》，登记育龄流动人口的计划生育情况；
（二）向育龄流动人口进行法律政策宣传教育和访视指导，提供避孕节育和优生优育咨询服务；
（三）对有关部门和单位综合管理流动人口计划生育工作的情况进行监督和评议。
第十一条 育龄流动人口的计划生育管理实行婚育证明制度，逐步推行计划生育信息计算机管理。
凡住所在本省行政区域内、符合本办法第二条规定的育龄流动人口，在离开住所之前，必须到户籍所在地乡（镇）人民政府、街道办事处或者县级人民政府计划生育行政管理部门申请办理《婚育证明》。
第十二条 育龄流出人口申请办理《婚育证明》时，应当提交下列证件和证明：
（一）本人的户口证明或居民身份证；
（二）本人所在单位或村（居）民委员会出具的婚育状况证明；
（三）已生育子女的夫妻落实避孕节育措施的情况证明；
（四）违反计划生育法律、法规规定接受处罚的情况证明；
（五）育龄夫妻与户籍地乡（镇）人民政府或者街道办事处计划生育行政管理部门签订的计划生育合同。
育龄流出人口未按前款规定提交相关证件和证明的，发证机关应当暂缓办理或者不予办理《婚育证明》，并说明理由。
第十三条 对已婚育龄流动人口实行定期提供避孕节育技术服务并出具《报告单》的服务工作制度。
《报告单》由省计划生育委员会统一监制，加盖现居住地的县（市、区）或乡（镇）、街道办事处计划生育行政部门的印章后，方可在现居住地及其户籍地有效使用。
对于持有前款规定《报告单》的已婚育龄流动人口，不得再要求其定期返回户籍地进行避孕节育情况检查。
第十四条 育龄流动人口应当在到达现居住地15日内，到乡（镇）人民政府或者街道办事处交验《婚育证明》，接受管理和服务。
育龄流动人口应当按照计划生育合同规定的期限及时向户籍所在地的乡（镇）人民政府或者街道办事处报告现居住地的通讯地址；流动育龄夫妻按规定向户籍所在地的乡（镇）人民政府或者街道办事处邮递提交现居住地的《报告单》。
第十五条 育龄流入人口必须持有经现居住地的乡（镇）人民政府或者街道办事处定期查验登记盖章的《婚育证明》，方可申办暂住、务工、经商等证件。
第十六条 有关部门在审批育龄流动人口申办的暂住、务工、经商等相关许可证件时，应当核查其按照本办法第十五条规定持有的《婚育证明》，并将审批结果定期通报其现居住地的乡（镇）人民政府或者街道办事处。
凡未持有本办法第十五条规定《婚育证明》的，下列行政管理部门及其主管人员不得批准办理许可证件：
（一）公安部门不得办理暂住证或常住户口登记；
（二）工商行政管理部门不得审批和审验营业执照；
（三）劳动和社会保障部门不得办理流动人员就业证；
（四）房管部门及私房主不得出租或出借房屋；
（五）民政部门不得办理婚姻登记和收养登记；
（六）卫生部门不得办理食品卫生许可证、健康证；
（七）建设部门不得审批、审验从事建筑活动的执业资格证书和资质证书；
（八）交通监理部门不得审批和审验驾驶执照；
（九）招工单位、个体工商户不得录聘雇用。
第十七条 对育龄流入人口按照谁用工谁负责，谁受益谁管理，谁的辖区谁清理的原则，实行分类管理、分工负责。有用工单位的，由用工单位负责；从事个体工商业的，由发证发照单位负责；无固定从业场所的流动小贩、工匠和无业闲居人员，由其现居住地的社区村（居）民委员会负责；随单位职工居住的，由该职工所在单位负责。
前款规定的有关单位，应有办事机构或者专（兼）职工作人员，具体负责管辖范围内育龄流入人口计划生育工作，并接受单位所在地的乡（镇）人民政府、街道办事处和县级以上人民政府计划生育行政管理部门的监督、检查和考核。
第十八条 已婚育龄流入人口申请在现居住地生育子女的，应当在其户籍所在地按有关规定办理生育证，并经现居住地乡（镇）人民政府、街道办事处和县级以上人民政府计划生育行政管理部门查验登记盖章后，方可生育。
第十九条 计划生育技术服务机构、医疗保健机构在为已婚育龄流入妇女提供孕产期保健服务时，应当核查其按照本办法第十五条和第十八条规定持有的《婚育证明》和生育证；对未持有《婚育证明》和生育证的，要及时通报所在地乡（镇）人民政府、街道办事处或者县级人民政府计划生育行政管理部门。
第二十条 各级人民政府和有关部门应当对流动人口计划生育管理和服务工作做出显著成绩的单位和个人，给予表彰和奖励。
第二十一条 依照本办法第三条规定，对年度责任考核未达到流动人口计划生育目标管理要求的单位或个人，实行一票否决，不得评为文明单位或先进个人，由当地人民政府给予通报批评，并追究主要负责人的行政责任。
第二十二条 违反流动人口计划生育法律、法规规定的，由计划生育行政管理部门依照《中华人民共和国人口与计划生育法》等有关法律、法规的规定予以处理。
流动人口因违反计划生育法律、法规规定在一地受到处理的，在另一地不因同一事项再次受到处理。
第二十三条 拒绝、阻碍国家工作人员依法执行流动人口计划生育管理公务的，依照《中华人民共和国人口与计划生育法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》等法律、法规予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 本办法自2002年5月1日起施行。1991年3月5日省人民政府发布的《甘肃省流动人口计划生育管理办法》同时废止。