广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令第45号


　　《汕头经济特区职工基本医疗保险暂行规定》已经1999年10月24日汕头市人民政府第十届第十六次常务会议和市委、市政府联席会议讨论通过，并经广东省人民政府批准，现予发布，自2001年1月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二000年十一月二十九日

汕头经济特区职工基本医疗保险暂行规定




第一章　　总　则



第一条　为保障城镇职工的基本医疗，促进经济发展和维护社会安定，根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》和《汕头经济特区企业职工社会保险条例》及有关法律法规，结合汕头经济特区（以下简称特区）实际，制定本规定。
第二条　本规定适用于特区范围内所有企业、机关、事业单位、社会团体和城镇个体经济组织（以下统称用人单位）及其所属全体职工。
第三条　特区基本医疗保障水平和方式与社会生产力发展水平及各方面的承受能力相适应，“基本保障、广泛覆盖”的原则。基本医疗保险基金实行社会统筹和个人帐户相结合，医疗保险费用由用人单位和职工双方共同负担。
第四条　特区职工基本医疗保险实行属地管理。在特区范围内统一制度、统一标准、统一管理、统一使用基金，保障职工的基本医疗。用人单位可采取多种形式建立补充医疗保险。
第五条　政府运用法律、经济和行政手段，监督和保证医疗保险基金的征集和医疗保险待遇的给付。
第六条　市社会保险管理部门主管特区职工医疗保险行政管理工作，负责本规定的实施。
市社会保险经办机构具体承办基本医疗保险业务，负责特区职工医疗保险基金的筹集、管理和给付。
各级财政、劳动、税务、卫生、医药、审计、物价等部门和工会组织，按照各自职责，协助实施本规定。
第七条　特区医药卫生改革应当与基本医疗保险制度改革同步配套进行，建立医患双方的制约机制和医疗机构的合理补偿机制，推进区域卫生规划，提高医疗服务质量和工作效率。

第二章　　医疗保险基金征集

第八条　医疗保险基金由下列项目构成：
㈠用人单位缴纳的基本医疗保险费；
㈡职工缴纳的基本医疗保险费；
㈢医疗保险基金的增值收入；
㈣滞纳金；
㈤异地转入的基金；
㈥单位解散、撤销、破产、拍卖（出售）时应缴纳的基本医疗保险费；
㈦地方财政拨款；
㈧社会捐赠；
㈨法律、法规规定的其他收入。
第九条　用人单位和职工必须按月足额缴纳医疗保险费。医疗保险基金按照以收定支、收支平衡、略有积累的原则征集。用人单位缴纳的医疗保险费，按照本单位职工月缴费工资总额的8 %缴纳，职工按本人月缴费工资的2%缴纳。
已参加失业保险的职工，在领取失业保险金期间，按规定缴纳医疗保险费的，可以享受基本医疗保险待遇。原属用人单位缴纳的医疗保险费按特区上年度职工月平均工资的80%从失业保险基金中划转。
第十条　职工本人上年度月平均工资收入超过特区上年度职工月平均工资300％的部分， 免征医疗保险费；职工本人上年度月平均工资收入低于特区上年度职工月平均工资的，以及工商登记注册为私营企业和个体经济组织的职工(包括业主和从业人员)，按特区上年度职工月平均工资计征医疗保险费。
第十一条　职工从退休之日起，个人不再缴纳医疗保险费，其医疗费用解决办法另行规定。
第十二条　职工个人缴纳的医疗保险费由用人单位在职工工资中代为扣缴。用人单位和职工应缴纳的医疗保险费经社会保险经办机构按月核定后，交由税务部门征收。
第十三条　用人单位缴纳的医疗保险费按下列规定列支：
㈠机关和主要由财政拨款的事业单位，在单位预算资金中列支；其他事业单位在事业收入中列支；
㈡社会团体在社团收入中列支；
㈢企业在“应付福利费”中列支；
㈣城镇个体经济组织在其收入中列支。
第十四条　任何单位和个人均无权减免应缴纳的医疗保险费。用人单位未按期缴纳医疗保险费的，从欠缴的次月起停止其职工享受基本医疗保险待遇，职工发生的医疗费用由用人单位负责。
第十五条　用人单位和职工应当自本规定实施之日起45日内，向社会保险经办机构办理医疗保险手续；新成立的用人单位应在取得营业执照之日起30日内，向社会保险经办机构办理医疗保险手续；用人单位变更或终止（撤销）时，应于当月向社会保险经办机构办理变更、终结医疗保险关系手续。
第十六条　用人单位被兼并时，兼并方必须承担职工的医疗保险费；被租赁、承包时，必须明确医疗保险责任。
用人单位破产、解散、撤销或因其他原因终止经营清产核资时，应当按有关法律、法规的规定，先向社会保险经办机构清偿应缴纳的医疗保险费。
第十七条　建立职工个人医疗帐户。职工个人医疗帐户的资金来源：
㈠职工个人缴纳的医疗保险费的全部。
㈡用人单位为职工缴纳的医疗保险费的一部分，具体按职工年龄分段，45周岁以下的按本人月缴费工资的1%划入个人医疗帐户；45 周岁以上（含45周岁）的，按本人月缴费工资的1.5%划入个人医疗帐户。
退休职工个人医疗帐户的资金，按单位职工月平均缴费工资的2.5%，从统筹医疗基金中划入。
用人单位破产、解散、撤销或因其他原因终止经营并已预交基本医疗保险费的，其退休职工个人医疗帐户的资金，按特区上年度职工月平均工资的2.5%从统筹医疗基金中划入。
第十八条　个人医疗帐户主要用于支付职工个人的门诊医疗费用。个人医疗帐户累计结余额 超过上年度划入数两倍的部分，可以用于支付职工住院医疗费用的自付部分。
个人医疗帐户的本金和利息为职工个人所有，只能用于医疗支出，可以结转和继承，但不得提取现金或挪作他用。
第十九条　建立统筹医疗基金。用人单位为职工缴纳的医疗保险费划入职工个人医疗帐户以外的部分作为统筹医疗基金。统筹医疗基金主要用于支付起付标准以上最高限额以下、职工按规定个人负担一定比例以后的住院费用。

第三章　　基本医疗保险待遇

第二十条　按本规定参加基本医疗保险的职工，从缴费次月起，患病就医时，在定点医疗机构和基本医疗范围之内，可以享受本规定规定的基本医疗保险待遇。
基本医疗保险范围包括医疗收费标准、医疗保险诊疗项目、医疗服务设施范围和支付标准、基本用药目录、特殊门诊、转院和异地就医等，具体管理办法另行制定。
第二十一条　职工患病在门诊就医的，基本医疗费用从个人医疗帐户支付。个人医疗帐户资金用完后，由职工用现金支付。特殊病种门诊目录和报销比例限额另行制定。
第二十二条　职工患病住院期间的基本医疗费，由统筹医疗基金和职工个人共同支付。
按特区上年度职工年平均工资的10%左右设立统筹医疗基金支付职工住院费用的起付标准。起付标准根据不同类别的医疗机构确定：一类医疗机构为1200元；二类医疗机构为800元；三类医疗机构为600元。
按特区上年度职工年平均工资的4倍左右设立统筹医疗基金支付职工住院费用的最高支付限额。最高支付限额为3万元。
第二十三条　职工每次住院时，个人应当自付统筹基金起付标准以下的医疗费用。
第二十四条　职工住院的基本医疗费用在起付标准以上、最高支付限额以下的部分，在职职工由统筹医疗基金和个人按医疗费用分段累加计算方式分担。各医疗费用段个人自付比例按下列规定执行：
㈠基本医疗费用在起付标准以上至8000元的部分，个人自付30％；
㈡基本医疗费用在8001元至18000元的部分， 个人自付25％；
㈢基本医疗费用在18001元至30000元的部分，个人自付20％；
退休职工个人自付比例为在职职工各医疗费用段个人自付比例的80%。
第二十五条　职工住院的基本医疗费用，超过最高支付限额以上的部分，通过商业医疗保险等途径解决，具体办法另行制定。
第二十六条　用人单位和职工按本规定参加医疗保险时，必须参加养老、失业、工伤和生育保险(机关、事业单位及其职工的养老和失业保险按省的有关规定执行)。职工工伤、生育所需医疗费用按原有省、市有关规定执行，不纳入医疗保险待遇范围。
第二十七条　离休人员、老红军的医疗保险待遇不变，医疗费用按原资金渠道解决，支付确有困难的，由同级财政补贴。
二等乙级以上革命伤残军人的医疗待遇不变，按原资金渠道解决，由社会保险经办机构单独列帐管理，医疗费用支付不足部分，由同级财政补贴。
在参加基本医疗保险的基础上，国家公务员可享受医疗补贴待遇；其他用人单位有条件的可参加企业补充医疗保险，具体办法另行制定。

第四章　　医疗保险管理

第二十八条　基本医疗保险实行定点医疗机构和定点药店管理。市社会保险经办机构应当会同卫生、医药等行政管理部门根据中西医并举，基层、专科和综合医疗机构兼顾，方便职工就医的原则，确定定点医疗机构和定点药店，并同定点医疗机构和定点药店签订有关基本医疗保险服务范围、项目、费用结算办法等协议(合同)，明确各方的权利和义务。定点医疗机构和定点药店管理办法另行制定。
第二十九条　市卫生行政部门应当会同有关部门对医疗机构的医疗费用实行总量控制，合理调整医疗机构的收入结构，规范医疗服务价格，降低药品收入占医疗总收入的比重，合理控制医疗费用的增长幅度，实行医药分开核算，分别管理。
第三十条　职工患病时，凭个人医疗帐户IC卡在定点医疗机构就医、购药，也可持处方在定点药店购药。
第三十一条　职工患病在门诊就医购药，符合基本医疗范围的医疗费用，凭IC卡结算。职工患病住院的，出院时按本规定第二十三条、第二十四条的规定，由市社会保险经办机构和患者分别与医疗机构办理结算。
第三十二条　定点医疗机构及其医务人员应当严格按照基本医疗范围提供医疗服务，遵守诊疗技术规范和各项规章制度，合理诊疗、用药，并严格执行国家、省、市物价行政等部门制定的医疗服务项目的收费标准。如需提供超过基本医疗范围的医疗服务及用药，所需费用不得在个人医疗帐户和社会统筹基金中支付，医务人员应当向病人说明并征得同意。属转院诊治的，应当严格按规定程序办理审批手续。
第三十三条　市社会保险经办机构与定点医疗机构的住院费用实行定额结算，具体办法另行制定。

第五章　　医疗保险基金管理与监督

第三十四条　特区医疗保险基金实行收支两条线和财政专户管理，专款专用，任何单位和个人不得挤占、挪用，也不得用于平衡财政预算。社会保险经办机构应按时向财政部门报送医疗保险基金财务报表。
第三十五条　市社会保险经办机构的事业经费，由社会保险管理部门审核报财政部门审批后，列入财政预算拨款。
第三十六条　特区设立社会医疗保险监督组织，由政府有关部门代表、用人单位代表、医疗机构代表、工会代表和有关专家组成，负责对特区医疗保险基金收支、管理和医疗服务质量进行监督检查。社会保险经办机构应当建立和健全医疗保险基金财务、统计、内部审计等制度，定期向医疗保险监督组织报告。
审计部门依法对社会保险经办机构医疗保险基金的收支情况和管理情况进行审计。
第三十七条　市社会保险经办机构有权核查用人单位职工名册、工资发放表、财务会计帐册等有关资料；有权检查定点医疗机构和定点药店在医疗服务过程中执行医疗保险制度的情况；有权核查医疗处方、诊疗报告单、费用收据、病案等与医疗保险有关的原始资料，并定期会同有关部门对定点医疗机构和定点药店进行考核检查。
用人单位应当将缴纳基本医疗保险费的情况逐月向职工公布，接受职工监督。
第三十八条　用人单位和职工有权向社会保险经办机构查询基本医疗保险费的缴纳及个人医疗帐户资金收支情况。社会保险经办机构应当提供相应的服务。
第三十九条　市社会保险管理部门可根据特区社会经济发展和职工基本医疗保险基金的收支情况，对基本医疗保险费的征缴比例、个人医疗帐户划入比例和基本医疗保险待遇标准等拟定调整方案，报市人民政府批准后执行。

第六章　　法律责任

第四十条　用人单位和职工违反本规定，不参加医疗保险的，由社会保险管理部门通知其限期参加。逾期拒不参加的，对其法定代表人处1000元以上5000元以下罚款。
第四十一条　用人单位违反本规定，瞒报职工人数或医疗保险缴费工资基数的，由社会保险管理部门追回应缴的医疗保险费，并对直接责任人员处以1000元以上5000元以下罚款；情节严重的，可处5000元以上10000元以下罚款。
第四十二条　违反本规定，有下列行为之一的单位和个人，由社会保险管理部门追缴其全部违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任：
㈠将本人的IC卡转借他人就医和购药的；
㈡用他人的IC卡冒名就医和购药的；
㈢伪造、涂改处方、费用单据等凭证的；
㈣虚报冒领、截留挪用医疗费用的。
第四十三条　承办医疗保险的医疗机构及其工作人员有下列行为之一，由社会保险管理部门追缴其违法所得，给予警告，对个人处以500元以上1000元以下的罚款，并责成所在单位给予行政处分；对单位处以5000元以上20000元以下的罚款，情节严重的，取消医疗保险服务资格：
㈠将非参保对象的医疗费用列入医疗保险支付范围的；
㈡将非医疗保险基金支付的费用列入医疗保险支付范围的。
㈢不按规定结算医疗保险费用的。
第四十四条　承办医疗保险的定点药店及其工作人员有下列行为之一的，由社会保险、物价等管理部门依照各自的管理权限，分别予以追缴违法所得，给予警告，对个人处以500元以上1000元以下的罚款，责成所在单位给予行政处分；对单位处以5000元以上20000元以下的罚款，情节严重的，取消医疗保险服务资格：
㈠不严格按处方剂量配药的；
㈡将处方用药换成医疗保险基本用药目录以外的药品或其他物品的；
㈢不执行规定的药品零售价及批零差价的。
第四十五条　当事人对社会保险管理部门的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。
第四十六条　社会保险经办机构及其工作人员违反本规定，挪用医疗保险基金，随意拖欠、减少或增加医疗保险待遇费用的，由社会保险管理部门责令其改正，对主管人员或直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章　　附　　则

第四十七条　突发性疾病流行和自然灾害等因素所造成的大范围急、危、重病抢救的医疗费用，由政府综合协调解决。
　　第四十八条　潮阳市、澄海市、南澳县的基本医疗保险，由当地人民政府结合本地实际，参照本规定执行。
　　第四十九条　本规定由社会保险管理部门负责解释。
　　第五十条　本规定自2001年1月1日起实施。


汕头市人民政府办公室　　

二○○○年十一月三十日


适用中国《刑法》用中国的语言讲话——关于《刑法》20条正当防卫谁忽悠谁问题答天下第一诡辩学者，兼及不能用法理研究代替法律规定，更不能用外国的法理代替中国的法律

龙城飞将


　　都是雅典学园博友oldfrankly这个家伙出坏，他对法学泰斗大不敬，写了《给马克昌讲个荤段子》，我跟着他写了一篇博文，就引来一场至今未了的笔墨官司。本以为不会引起太大反响的一个小问题，我已经写了三篇博文了。起初是回答他的《锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文有感，兼及法官不能解释法律（九）》 ，接着又是回复法家梁剑兵的《法家梁剑兵等诸位博友因关于法律解释的讨论》 ,最靠近的是回复博友Protagoras的《不要被外国人忽悠了——关于正当防卫的法律与法理答雅典博友Protagoras》 。
　　Protagoras先生也许在当今中国刑法学界有一席地位，下面是他有而我们没有的光环：“苏州大学王健法学院教授，诉讼法专业硕士生导师，现任中国法律逻辑专业委员会副会长，三级警监”，著述颇丰且多次获奖。他真正的强项也许就在于他的逻辑学，《案史：西方经典与逻辑》、《个案与逻辑认知》、《刑事证据与科学逻辑学》、《在文化冲突中的法律推理》等论著支持了他这一特点。Protagoras者，乃被评为天下第一诡辩高手的古希腊诡辩学派著名哲学家普罗塔哥拉也。他在收受弟子教人打官司时都要和对方订下合同，学生入学时先交一半学费，毕业后第一次出庭胜诉时再交付另一半学费。学生欧提勒士学成后一直不肯替人打官司，当然也就不交付另一半学费，普罗塔哥拉决定起诉他。老师对学生说：如果你胜诉，你就应按合同约定交付学费；如果你败诉就必须按法院判决付学费。无论胜诉还是败诉，你都要付给我另一半学费。学生则针锋相对：如果我胜诉，法庭判决我不用付学费；如果我败诉，根据合同约定我也不用付学费。　　双方都以真实性难以怀疑的前提出发，却得出了两个完全相反的结论，这就是著名的“普罗塔哥拉悖论”。这表明，悖论作为一种特殊的思维形式，与诡辩有密切的联系，悖论既可以为人类思维的发展和科学理论的形成提供一些有益的启示，也可以为一些论者进行诡辩提供论辩的工具。

　　中国的Protagoras也是很快地显现出其高超的逻辑能力。他在我的文章下面留言，第一句话就是，“最不好的是自己把自己忽悠了”，这真是有了赵本山和小沈阳的真传。他对这话没有作解释，我只能理解，他这是说我对自己的观点不清楚，进入了逻辑混乱，思维混乱的怪圈。
　　他接着说：“你写了这么多，不及要点。本人只对你的正当防卫概念表示兴趣，邓玉娇案可以另起讨论。”他忽了一个大圈，把我近6000字的文字一下子就否掉了。其实，他这也是用了Protagoras的诡辩之法，我通篇的文字都是在回答他上次的问题，同时也给他留下回复我的空间，不想他现在却滑到了一边，不接招了，只把问题集中到“正当防卫”这个概念上，等于是给我来了一个新招。这就是与我国古代诡辩论之大家，白马非马论者的发扬光大者公孙龙子一样的利器，换了话题，换了概念。博友wellstab 早就看出了这一点，他在留言中写道：“我觉得你俩在自说自话，没有在同一层面讨论问题。”
现在，我与Protagoras已经不在同一个平台上了，而是有了高低之分，起码有两个方面我不及他。一是他批评我不懂刑法，他懂刑法。二是他是中国的普罗塔哥拉，这个名字又是逻辑学上诡辩论者的代名词，可见太过认真的一定不如他的逻辑功底。
　　但是，他既然改变了招法，出了新招，我就不得不接招了。无知者无畏，我们就只好在这两面虚心地向专家讨教，看专家如何教导我们。

　　现在，我们回到《刑法》20条上来。
　　我一贯的观点是，“我国刑法第20条的全部内容都是对正当防卫的规定。第一款界定正当防卫的条件，第二款讲防卫过当仍属于正当防卫的范畴，第三款讲特殊防卫仍属正当防卫。”
　　Protagoras对我批评说，“第一款是界定正当防卫的条件”显然是失误（这就是你拧不清），条件正当是构成你主张的那种正当防卫的前提，但如果这么理解，第一款界定的是条件正当、反应行为也正当的防卫——你看你错得多远。
　　关于《刑法》20条第一款，现在重申一下：我的观点，第一款是界定何为正当防卫，或者说是给正当防卫下定义，明确正当防卫的内涵。需要澄清Protagoras这句话中的几个误区：第一、我不是讲“条件正当”，我是讲第一款是给正当防卫下定义。第二、我没有自作主张一种新的“正当防卫”，自然也不会有我的所谓的前提，我是在讲《刑法》20条所规定的正当防卫。所以Protagoras说我的逻辑错误其实是不存在的，真实的情况是他误解了我的观点。

　　接下来，Protagoras批评我说，“德国学者有此学理看法，怎么就是忽悠呢，难道，你还将你的观点注册为独立发明的知识产权吗？也许只有这样才能解释你反感德国学者观点的态度，最好没有出现过德国人的那种表述（所以你期望是翻译错了），只有我的发明在先——这种态度，属不良心态啊。”
　　Protagoras说这话是他先向我们提供了关于正当防卫的外国刑法理论：“正当防卫可以区分为（1）阻却（即消除）罪责的防卫与（2）免除（即宽宥）的过当防卫，法律规定的无限防卫属于前者；进一步必然还存在（3）不能免除（但仍可适度宽宥处罚尺度）的过当防卫。在这种语境上，我们可以明显地看到两种正当防卫概念：一、属于第（1）情况的正当防卫，其余则对应为过当防卫。二、属于（1）（2）（3）情况的正当防卫，即基于客观存在防卫情景的或可阻却定罪、或可免除罪责、或可宽宥定罚的防卫。在这个概念上，过当防卫不是其矛盾概念，而是其种概念。概言之，“正当防卫”一词（注意是语词），可以表达两个不同的概念：正当无罪防卫，正当条件防卫（条件正当，防卫可能正当、可能过当）。”
　　这段话，我硬着头皮读了几遍，我真的不懂Protagoras所说的刑法了，这段话给人的感觉就是云山雾罩。我很怀疑这段话的译者有没有把外国作者的意思弄明白。也很怀疑视外国作家“金玉良言”为圭臬的中国法学家们是否搞清楚了没有外国人的思维，是否搞清楚了没有外国的月亮是不是比中国的圆？很怀疑这是在讲中国，还是外国？
　　我不是拒绝外国的法学理论，研究外国的法理、法律、案件可以为中国的立法提供参考，毋庸置疑，外国的法理、法律和案例在这方面的作用是巨大的。但是，在中国，研究中国条件下的正当防卫，要用中国的语境，中国的法律，不要用外国的语境，外国的法律。这是在中国从事法律研究的基本出发点。外国的法理是与外国相对应的，拿它来解释中国的法律，难免不会牛头不对马嘴。这绝不是我的心态问题，相反，倒是需要动辄以外国“大师”的理论来处理中国具体的司法实践的人们注意一下心态，思考一下，为什么讲具体案例时不讲事实和法律，总是讲法理，讲完中国的法理讲外国的法理，然后再讲外国的法律、外国的判例。当然，我没有丝毫说Protagoras忽悠我们的意思，我是说不要中国的法律和司法实践不要被外国的理论忽悠。当然，若讲到立法或修改法律，我完全愿意参考国外的法理、法律和案例。

　　接着，我被Protagoras教训到，“你说被‘阻却事由’弄糊涂了，那么我真的要说你确实没有搞懂刑法。刑法的阻却事由，也可以叫着表面犯罪行为的除罪化，或者正当化等等。谈论正当防卫，却被阻却事由（即犯罪指控的阻却）搞糊涂，你究竟在干什么呢。这难道需要什么大家才能指导你吗，依据学术常识讨论问题，难道不是我们一般的对话基础吗？”
　　这真是又用起了外国Protagoras和中国古代公孙龙子的那一套，偷换概念。我的原话是，“如何才是学了刑法？Protagoras给我们开出的药方是使用“阻却事由”这个概念。这就真把我这个不懂法的人弄糊涂了。我想问一声，‘阻却事由’是外国刑法学的概念，还是中国刑法的概念？若是外国刑法学的概念，是属于刑法的法理学，还是法律学？批评者在讲这话的时候有没有分清楚刑法的法理和法律？在讨论许多案件的时候，我发现许多著作等身的泰斗大师往往会与人们玩概念的捉迷藏，该讲法律的时候他们就用法理来胡搅和，该讲中国法律的时候他们就用外国的法律胡掺和，该讲中国法理的时候他们用外国的法理代代替。他们忘记了，这是在中国，讨论中国的刑事司法实践问题，不是理论问题，不是立法问题。”
说直白一点，我们不是不懂何为“阻却事由”，当然更不是这个概念把我弄糊涂。我在这里真实的意思是，即使不使用这个字眼，大家也可以讨论刑法学。
　　在中国讲刑法问题，尽量用大家都能懂的一些名词概念，少一些绕口的字眼。波斯纳的文风就很值得我们学习，他可以说是著作等身，但著作中并不轻易玩弄名词。而且苏力也是一流的翻译家，他翻译的波斯纳的著作就较通俗易懂，符合中国人的阅读习惯，可以说苏力是真正的学贯中西。同样是波斯纳，他的另一本别人译的著作《法律的经济学分析》则显得佶屈聱牙，读中文译文好像是读外文。
　　现在中国的法学研究，一种妖魔化、神圣化趋势，许多人没有在解决现实问题上下功夫，而是在脱离实际的书斋中拼命地创造一些词汇，以显示其博学。“理路”、“进路”、“范式”这些词汇原本在汉语中没有，被一些法学专家创造出来，不习惯使用这些词汇的人就显得太土，跟不上时代步伐，难免被人瞧不起。难道这些词汇是法学专用术语吗？不是。它们没有具体的法律概念的内容。频繁地使用这种怪怪的词汇看似博学，实则为内心对没有从实质上把握知识的恐惧。

　　我在《锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文有感，兼及法官不能解释法律（九）》中写道：“邓玉娇最终是以故意伤害论罪的，既然这样论罪，同时她又有正当防卫的情节，就要理清楚适用法律的顺序。首先要明确邓玉娇是正当防卫过当造成邓贵大死亡，还是故意伤害邓贵大致死同时具有正当防卫情节？结论只能是前者，不可能是后者。若是后者，就是主动攻击，就不可能有正当防卫情节。所以，在邓玉娇案上，只适用刑法20条或234条都容易产生判决的偏差，只有同时运用这两条法律规范才能做出正确的判决，否则又是一个‘半截’”。
　　对此，Protagoras批评我说，“你文章的质疑其实是没有搞懂程序地位，站在控方把防卫过当称为伤害或过失致死，是举控行为，他们应当如此表述，对于辩方，他们主张阻却事由，即正当条件（不必是反应也正当），你这样提问，相当于要举控变成辩方，这合理吗。”
　　尽管古希腊的Protagoras是诡辩大师，可是在人们清晰的了解双方论辩的思路时，他想偷换概念就不容易了。中国的Protagoras也是用了这一招。对他上述这段批评，我本不想再回答，因为这问题让明眼人一看就觉得大跌眼镜。但接下来Protagoras还有一句话，“我希望你心态端正，不要因为一句批评你‘不懂’，就必然的为辩驳而辩驳。”这就是说，他教训我不懂法，我就乖乖地承认，偃旗息鼓。他这话就不得不使我再次回答他。
　　我首先被扣了一个帽子“没搞懂程序地位”，其实，这帽子应当反扣于帽子工厂之上。是的，我们承认，控方是举控犯罪行为，但超过犯罪嫌疑人的犯罪事实的举控，或对正当防卫的好人当作坏人的指控，显然是不恰当的。因为检方的任务一方面是打击犯罪分子，另一方面是保护好人。他们不能用“宁可错杀三千，不可放过一个”的方式来举控。是就是，非就非。《刑事诉讼法》规定了检方处于举控地位，但《刑法》有20条和234条，就应当在向法院起诉时同时遵守这两个法条，不能割裂两者之间的关系。
　　对防卫过当进入诉讼的案例，无论是检方还是辩方，都应当依据法律的规定进行诉讼，不能因为自己的地位不同，把诉讼场所变成生意场，先出一个offer，远远地高于事实，对方还个counter offer。根据法律的规定，双方都应当先确定是否正当防卫，若是，属于《刑法》20条的哪一款规定的情形。决不能先确定故意伤害，后考虑正当防卫的情节，这是本末倒置。这不是把检方当辩方，把辩方当检方，而是双方都应当依据法律的规定进行诉讼。

　　我在上一篇文章中“向Protagoras君请教，你的正当防卫理念（指他的外国理论）是讲中国的刑法20条吗？如果是，法律已经规定得十分清楚，还需要你来新的解释吗？如果不是，能够用外国的理论来代替中国的刑法吗？”
　　Protagoras说我，“这话是没有水平的，用大陆法（也可以吸收英美法）来表述我国刑法规则的合理性与不足，是我们当前研究这个问题必由之路，你反感得没有道理。”其实，他在这里最大的问题就是我一再指出的，我国有些法学家，自认为懂法或懂法律了，其实他们只是介绍一点外国的专家、外国的法理、外国的法律和外国的案例。还要回到我那句老话上，用中国的语言，讲中国的《刑法》20条，无论别人如何认为我“没有水平”！

　　最后，Protagoras君告诉我，关于刑法20条，我写有专门的学术论文：http://002.fyfz.cn/art/284467.htm评逆防卫论及“刑法第20条反对论”。我不但用了外国的理论，而且也澄清了中国理论的混淆。我上网查了一下，Protagoras君确实是下了功夫。《刑法》20条讲正当防卫包括标点符号在内＀仅仅有191个字，他的论文却用了22887字来研究。我得空一定仔细学习研究。届时可能再写一点东西向Protagoras讨教。

　　顺便讲一句，我雅典学园，我建立了一个《正当防卫》专题，欢迎Protagoras君把自己的大作放进来，也介绍其他博友把他们相关的文章放进来。真理越辩越明，我们有相互讨论中才有前进。

2010-4-1
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