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电子证据的概念、特征及其研究意义/董杜骄

时间:2024-07-21 20:53:28 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8987
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电子证据的概念、特征及其研究意义

董杜骄(注:本文是电子证据专题讲义的一部分)
北京航空航天大学法学院 100083


前言:信息时代变革的节奏是前所未有的,信息的存在与取得方式的飞跃使证据学研究乃至证据立法面临诸多考验。在证据信息化的大趋势下,以计算机及其网络为依托的电子数据在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。这种以新的形态出现的证据形式在证据法律实践与理论研究中的有识之士定义为电子证据。为了避免法律的性格过于被动,各国的法律界都在做法律举证上的相关调整;在我国,计算机科学和法学乃至其他相关学科领域的一些专家和学
者也开始了电子证据的研究,并已取得初步进展。

1. 电子证据的概念

为了进行电子证据的研究,避免发生认识上的混乱,只有精确地理解其概念的内涵和外延。从逻辑学的角度来讲,电子证据概念的内涵应当是电子证据所反映的客观事物本质属性的总和;电子证据概念的外延是指具有电子证据内涵的客观事物的总和。逻辑学没有必要明确回答电子证据的内涵和外延到底是什么,但是电子证据学的首要任务就是明确电子证据的概念。如果不能掌握电子证据概念的内涵和外延,我们就不能正确制定电子证据的规则、原则,电子证据的可采纳性、证明力、归类及其审查判断等方面的研究也难以做到有的放矢。因此对电子证据的研究首先从概念开始。
对电子证据概念的定义目前主要有以下几种:
概念1:网上证据即电子证据,也被称为计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。1
概念2:电子证据是指订立合同的交易主体通过网络传输确定各方权利义
务以及实施合同款项支付、结算和货物交换等的数码信息。2
概念3:电子证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段,它最大的功能是存储数据,能综合、连续地反映与案件有关的资料数据,是一种介于物证与书证之间的独立证据。3
概念4:电子证据是存储于磁性介质之中,以电子数据形式存在的诉讼证据。4
概念5:电子证据是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息。5
尽管从概念的内涵和外延等角度考量,这几种关于电子证据的本质属性和对象范围的描述仍有认知上的差异,我们还是能够在一定范围内达成共识:首先电子证据的产生、存储和运输离不开计算机技术、存储技术、网络技术的支持;其次,经过现代化的计算工具和信息处理设备的加工,信息经历了数字化的过程,转换为二进制的机器语言,实现了证据电子化。“电磁记录物”、“数码信息”、“计算机存储的材料”、“电子数据”等用语实际上正说明了电子证据的独特存在形式。再次,电子证据是能够证明一定案件事实的证据,这是其作为诉讼证据的必要条件,因此,不能把保存在计算机及其外围设备中的数据都看成是电子证据。笔者认为,由于电子证据的研究在司法和计算机科学等领域还是一个新课题,因此对电子证据的概念一时难有定论。令人欣慰的是,目前的研究者虽然对电子证据的理解程度和角度有所不同,但是对电子证据的本质属性却达成了一定的共识,这就为进一步的合作研究与交流打下了基础。

2. 电子证据的特征

特征是作为人或事物特点的征象、标志等。特点是人或事物所具有的独特之处,因此它排除了与他人或他事物共性的东西。既然电子证据是一种新的证据形式,我们就要分析它的“独特之处”。对电子证据特点的归纳主要有以下两种观点可供参考:
观点1:电子证据具有无形性、多样性、客观真实性、易破坏性等特征
电子证据首先具有内在实质上的无形性,也就是说电子证据实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”,看不见,摸不着。其次,电子证据外在表现形式的多样性,它不仅可体现为文本形式,还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现,由于其借助具有集成性、交互性、实时性的计算机及其网络系统,极大地改变了证据的运作方式。再次,电子证据具有客观真实性。排除人为篡改、差错和故障等因素,电子证据是所有证据中最具证明力的一种,它存储方便,表现丰富,可长期无损保存及随时反复重现。另外,电子证据具有易破坏性,由于电子数据是以“比特”的形式存在的,是非连续的,数据被人为篡改后,如果没有可资对照的副本、映像文件就难以查清、难以判断。至于误操作、病毒、软硬件故障、系统崩溃、突然断电等意志以外的因素也可导致数据失真。6
观点2:电子证据除具有高科技性、无形性、复合性、易破坏性等特征外,还具有收集迅速,易于保存,占用空间少,传送和运输方便,可以反复重现,作为证据易于使用、审查、核对,便于操作等特点。7
观点3:电子证据具有双重性、多媒体性、隐蔽性、易保管、传输方便、可反复重现、便于使用等特征8
双重性是指电子证据具有较高的精密性和脆弱性,既有高科技为依托,又存在易错和易毁损的不利情形;多媒体性与前述的“多样性”、“复合性”说法不同,实际上并无多大出入;隐蔽性是指电子证据必须用特定的二进制编码表示,数据存储于磁性介质中,一切都由这些不可见的无形编码来传递。
观点4:电子证据是现代高科技发展的重要产物和先进成果,是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现,它与其他证据相比主要有技术含量高、易被伪造和篡改、复合性、间接性,此外,电子证据由其本身的特性决定了它具有无形性、易收集性、易保存性、可以反复重现等特性。
但是笔者认为观点1将客观真实性作为电子证据的显著特征值得探讨,因为只要是诉讼证据,就应该具备三个最基本的特征:客观性、关联性、合法性。而客观性是指一切诉讼证据都必须是客观存在的真实情况,不论其表现形式如何,都是不以人们的主观意志为转移的。客观性是一切诉讼证据最本质的特征。如果我们用客观真实性作为电子证据的特征,就难以将其与其他证据区分开来。因此,我们只有研究电子证据的独特之处,才能确切表述出电子证据的特征。观点2与观点1的不同之处在于它突出了电子证据的高科技性,即电子证据以现代化的计算工具和信息处理工具为依托,并随着科技的发展不断更新、变化。并且对电子证据的存储、传输、提取、审核等方面的优点予以了概括总结。至于电子证据的复合性实际上与电子证据表现形式的多样性并无二致,在此不作赘述。上述两种观点对电子证据的无形性和易破坏性的认识亦无分歧。观点3观点2与观点3、观点4看起来出入很大,实际上最为接近,相同点如下所示:

特征相同(近)点
观点2
观点3
观点4
1
高科技性、易破坏性
双重性
技术含量高、易被伪造
和篡改
2
无形性
隐蔽性
无形性
3
复合性
多媒体性
复合性
4

卫生部办公厅关于印发《卫生部业务主管境外基金会代表机构管理规定》的通知

卫生部办公厅


卫生部办公厅关于印发《卫生部业务主管境外基金会代表机构管理规定》的通知

卫办国际发〔2008〕78号


各有关单位:

为规范、引导我部业务主管境外基金会代表机构的行为,促进卫生公益事业的健康发展,根据《基金会管理条例》,我部制定了《卫生部业务主管境外基金会代表机构管理规定》,现印发你们,请遵照执行。



二○○八年三月二十七日



卫生部业务主管境外基金会

代表机构管理规定



第一条 为规范卫生部业务主管的境外基金会代表机构工作,促进卫生公益事业的健康发展,根据《基金会管理条例》,制定本规定。

本规定所称境外基金会代表机构,是指境外基金会在我国境内依法设立的代表机构(以下简称代表机构)。

第二条 卫生部依法对业务主管的代表机构进行指导、监督和管理,并支持其依法开展活动。

卫生部业务主管的代表机构未经批准,不得以卫生部的名义开展活动。

第三条 具备下列条件的代表机构可申请卫生部作为其在华活动的业务主管单位:

(一)主要业务活动范围原则上应当与卫生部主管的工作领域一致。

(二)每财政年度用于医药卫生事业的公益支出原则上不低于其财政年度总公益支出的60%。

(三)认同我国卫生政策,愿意接受卫生部业务指导和协调,遵守本管理规定,拟开展的活动或项目符合卫生工作方针和卫生发展规划,有助于促进卫生事业的发展,提高人民群众的健康水平。

第四条 按照《基金会管理条例》的规定,卫生部配合登记管理机关对业务主管的代表机构履行如下职责:

(一)指导代表机构遵守国家法律、法规和政策。

(二)规范、指导代表机构的业务活动以及合作项目。

(三)负责代表机构设立登记、变更登记、注销登记、人员备案的初审。

(四)负责代表机构年度检查的初审。

(五)对代表机构业务活动中涉及卫生的事项提供指导和帮助。

第五条 代表机构应按照《基金会管理条例》中的有关规定和程序办理设立、变更和注销。

第六条 申请设立卫生部业务主管的代表机构,应当向卫生部提交下列文件:

(一)申请卫生部担任业务主管单位的申请书,内容应当包括:

1.设立代表机构的理由

2.基金会的宗旨和基本情况

3.承诺接受卫生部业务指导

4.代表机构的业务范围

5.拟任负责人的基本情况

6.发展规划

7.申请代理人身份及详细联系方式

如基金会已在中国内地开展活动,应写明活动情况。

(二)登记管理机关根据《基金会管理条例》制定的设立申请制式文件。

第七条 卫生部收到全部有效文件后,进行审核。如果同意作为其业务主管单位,卫生部将向登记管理机关出具同意函。

第八条 代表机构向登记管理机关完成登记后,应依据《基金会管理条例》中的相关规定依法办理税务登记、申请组织机构代码、刻制印章、开立银行账户等,并应将组织机构代码、印章式样、银行账号以及税务登记证件复印件报卫生部备案。

第九条 代表机构变更登记事项、调整派驻工作人员、注销登记的,应当经卫生部同意后再向登记管理机关办理相关手续。

第十条 卫生部对代表机构的债权债务不享有权利,不承担责任。

第十一条 代表机构应当在每年12月底前将下一年度的工作计划和预算报送卫生部审核备案。年度工作计划应当包括当年计划开展的公益活动名称、实施地区、内容、经费预算和执行单位等内容。卫生部对年度工作计划进行审核备案。

代表机构如对年度工作计划进行重大调整,应当提前三个月另案上报。

第十二条 代表机构应当按照《基金会管理条例》第36条的规定,以及登记管理机关发布的《基金会年度检查办法》的规定接受年度检查。在每年2月底之前向卫生部报送上年度工作报告和财务会计报告。

代表机构报送的财务会计报告应当包括资产负债表、业务活动表、现金流量表和会计报表附注。会计报表附注应当反映代表机构资金往来和开展公益活动的情况。

第十三条 代表机构应当优先聘用我国公民作为工作人员。如国内暂缺该岗位的适当人选,可聘用具有从事该岗位工作所必须的专业技能和相应工作经历的外籍工作人员(代表机构不能聘用持外交护照的外籍人员)。代表机构须填写《聘用外国人就业申请表》,报卫生部审批并提交下列有效文件:

(一)拟聘用的外籍人员履历证明;

(二)聘用意向书;

(三)拟聘用外籍人员原因的报告;

(四)拟聘用的外籍人员从事该项工作的资格证明;

(五)拟聘用外籍人员的健康状况证明;

(六)法律、法规规定的其他文件。

第十四条 代表机构与境外组织或个人在内地合作开展涉外活动应当遵守有关法律、法规和规定,并报卫生部备案。

第十五条 如发生以下情况之一的,卫生部将中止作为代表机构的业务主管单位,并通知登记管理机关。

(一)代表机构的业务活动发生变更,不再符合本规定第三条。

(二)代表机构有不遵守本规定的情况,且经过沟通无效。

第十六条 卫生部国际合作司是代表机构办理有关事项的联系单位。代表机构应有专人负责承担与卫生部的联系工作。

第十七条 在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区以及台湾地区登记设立的基金会在内地设立代表机构,参照本规定执行。

第十八条 本规定由卫生部负责解释。

厦门市人民政府办公厅转发市外资局市财政局关于厦门市促进服务外包产业发展资金实施细则的通知

福建省厦门市人民政府办公厅


厦门市人民政府办公厅转发市外资局市财政局关于厦门市促进服务外包产业发展资金实施细则的通知

厦府办〔2009〕114号


各区人民政府,市直各委、办、局,各开发区管委会:

  为贯彻落实《关于加快福建省服务外包发展的意见》(闽政办〔2007〕146号)和《厦门市促进服务外包产业发展的若干意见》(厦府办〔2008〕286号),市外资局、市财政局共同研究制定了《厦门市促进服务外包产业发展资金实施细则》,已经市政府批准,现予转发,请认真贯彻执行。

                                厦门市人民政府办公厅

                                二OO九年四月二十八日

厦门市促进服务外包产业发展资金实施细则

厦门市外商投资局 厦门市财政局

第一章 总 则

  第一条 为促进厦门市服务外包产业的发展,加强对厦门市促进服务外包产业发展资金的管理,提高政府资金的使用效率,保证资金管理的公开、公平和公正,根据《厦门市促进服务外包产业发展的若干意见》(厦府办〔2008〕286号)有关规定,结合我市实际制定本实施细则。

  第二条 厦门市服务外包产业发展资金(以下简称发展资金)由市政府从服务业发展引导资金中安排,用于支持服务外包企业进行技术研发与自身建设、专业人才培养、企业资质认证、海外市场拓展、建设外包公共服务平台等工作。

  第三条 厦门市外商投资局是发展资金项目的主管部门,负责资金预决算的编报,制定项目资金使用工作方案,受理项目资金的申报,提出项目资金年度使用计划,经审核后与市财政局联合上报与下达资金,并对项目实施情况进行监督检查。

  厦门市财政局是发展资金的监管部门,负责发展资金预决算的审核、批复,按预算管理要求对资金使用进行复核,与外资局联合上报与下达资金,办理资金拨付手续,并对资金使用情况进行追踪问效、监督检查、绩效评价。 

第二章 使用原则和支持对象

  第四条 发展资金的使用和管理实行企业申报、部门联审的程序,对财政性资金的安排、实施以及完成结果进行综合性考核与评价,合理配置资源,充分发挥资金使用效益和效率。

  第五条 发展资金支持对象:

  服务外包发展资金扶持的对象应同时具备以下条件:

  (一)申请的服务外包企业必须符合下列条件:

  ⒈在厦门注册成立,依法进行对外贸易经营者备案、软件出口及服务外包合同登记的法人企业;

  ⒉近两年在进出口业务管理、财务管理、税收管理、外汇管理、海关管理等方面无违法行为;

  ⒊已与一家或多家服务外包发包商签订中长期提供服务外包业务合同,企业每年提供服务外包业务额不低于50万美元,其中国际服务外包业务额占服务外包业务额的70%以上;

  ⒋具有服务外包承接能力及服务外包市场开拓和项目管理人员,大学(含大专)毕业及以上学历员工占公司员工总数50%以上。

  (二)申请的服务外包培训机构必须符合下列条件:

  ⒈经市联审小组认定具有服务外包人才培训的从业资格;

  ⒉具有符合条件的场地、设施、专业教材和师资力量;

  ⒊具有为承接服务外包企业提供定制培训的经验;

  ⒋具有健全的财务制度和合格的财务管理人员。

第三章 支持的标准和方式

  第六条 对企业为提高承接服务外包能力而进行技术改造提升的项目,可按2年100%的项目贷款贴息支持,每年贴息额最高不超过100万元。

  第七条 对于新获得CMM /CMMI三级及以上认证的企业,给予一次认证费用50%的补贴,最高不超过50万元;对通过PCMM、 ISO27001/BS7799、ISO20000、SAS70等认证的企业,比照上述标准给予同等资助。对当年获得多项认证的企业,可提出不超过三项的补贴申请。

  第八条 服务外包企业每新录用1名大学 (含大专)以上学历员工从事服务外包工作并签订2年以上《劳动合同》的,给予企业每人不超过4000元的定额培训支持,定向用于上述人员的培训。

  第九条 对符合条件的服务外包培训机构,其培训的从事服务外包业务人才(大专以上学历),通过服务外包专业知识和技能培训考核,并与服务外包企业签订2年以上《劳动合同》的,给予培训机构每人不超过500元的定额培训支持。

  第十条 在我市设立的从事服务外包的企业年产值达到500万元,对其在软件园租赁从事服务外包业务的办公用房给予16元/平方米/月的租金补贴,补贴期限不超过2年,补贴面积不超过1000平方米。

  第十一条 对符合条件的我市服务外包企业,凡由我市担保机构办理出口信贷担保的,给予实际支付贷款担保费50%的资助。

  第十二条 对符合条件的我市服务外包企业,通过网络提供在线外包服务业务的,对其在线外包业务和离岸业务当年实际发生的国际出口专线通讯费按不超过60%的比例给予补贴;

  第十三条 对于服务外包企业使用厦门市软件园公共服务平台(软件开发与测试、集成电路设计、数字媒体制作)产生的费用按照50%的标准给予补贴。

第四章 申请、审批与资金拨付

  第十四条 申请:

  申请厦门市服务外包产业发展资金补助的企业必须提供以下材料:

  ⒈申请报告、企业基本情况表、企业营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证复印件、企业就申请过程中无虚假行为的法人承诺书、上一年度审计报告复印件、相关出口凭证复印件。

  ⒉贷款贴息项目,提供企业与我市承贷金融机构签订的项目贷款合同、借款凭证、实际支付的贷款利息结算清单、项目验收报告以及贷款期间企业纳税和享受税收优惠情况证明。

  ⒊国际认证项目,提供企业获得的国际资质认证证书复印件、企业与相关国际认证评估顾问公司签订的合同协议复印件、企业缴纳认证费用凭证的复印件。

  ⒋人才培训项目,提供《服务外包人才培训资金补助申请表》、录用人员身份证明及大专以上学历证明复印件、被录用人员与服务外包企业签订的2年以上的《劳动合同》复印件。

  ⒌培训机构补助项目,提供有关部门提供的依法从业资质证明;每期项目的培训方案及课程安排、出具为服务外包企业提供定制培训的材料(含培训机构与服务外包企业签订的定制培训协议)、培训机构颁发被培训人员专业知识和技能培训考核合格证书复印件、被培训人员的培训费用缴费凭证复印件、每期培训项目成本、收费标准等明细情况。

  ⒍租金补贴项目,提供租赁合同、相关费用清单及发票复印件。

  ⒎出口信贷担保费用补助项目,提供与担保机构签订的担保合同、出口海关证明及收汇证明、相关费用清单及发票复印件。

  ⒏国际出口专项通讯费补贴项目,提供与电信部门的国际线路的租用合同、相关费用清单及发票复印件。

  ⒐其他要求提供的相关材料。

  第十五条 审批和资金拨付:

  (一)市外资局负责受理申请材料并组织进行初审工作。

  (二)由我市相关职能部门组成服务外包扶持资金联审小组,对企业和培训机构提交的申请材料进行审核,对可享受补贴的培训机构资质进行认定,并对贷款贴息项目进行合格验收。

  (三)根据联审小组意见,由市外资局、市财政局将资金使用计划报市政府批准后下达“资金拨付通知”。

  (四)市财政局根据“资金拨付通知”拨付资金。

第五章 使用管理和监督

  第十六条 发展资金实行跨年度办理。拟申请发展资金资助的企业应按预算管理的要求及时向市外资局申报本年度的资助资金预算,经市财政局审核并按程序报批后,作为下一年度安排资金资助计划的依据。

  第十七条 申请发展资金的企业应在每年的6月份前提交申请材料,逾期不予受理。

  第十八条 申请人才培训补贴的企业和个人,存在弄虚作假、隐瞒真相等行为的,取消其项目申请资格。培训机构同项目申请企业串通作弊、弄虚作假的,取消其申报培训机构费用补助的资格。

  第十九条 市财政局对发展资金的使用进行跟踪检查监督。对发现违反财经纪律,弄虚作假、截留、挪用、挤占财政资金等,将根据《财政违法行为处罚处分条例》给予通报批评、停止拨款、追回资金、罚款等处罚。

  第二十条 市服务外包产业发展资金管理工作人员违反本实施细则,致使管理工作出现失误,审批资金有失公平、公正,依据有关规定追究责任人的相应责任;构成犯罪的,依法移交司法机关处理。

  第二十一条 申请企业同一项目只能向市政府部门申报一次。凡已向中央部委申请人才、培训、认证补助项目以及向我市有关部门申请技改、人才、科技专项资金的项目,均不得再次申请发展资金;凡以相同项目多头申报、恶意套取政府资金的,一经发现立即取消其所有项目的资助资格。

第六章 附 则

  第二十二条 本实施细则由厦门市外商投资局负责解释。

  第二十三条 本实施细则自发布之日起实施。