广西壮族自治区物业管理条例
广西壮族自治区人大常委会
广西壮族自治区人大常委会公告
(十一届第59号)
《广西壮族自治区物业管理条例》已由广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2012年11月30日修订通过,现将修订后的《广西壮族自治区物业管理条例》公布,自2013年1月1日起施行。
广西壮族自治区人民代表大会常务委员会
2012年11月30日
广西壮族自治区物业管理条例
(2001年5月26日广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过
根据2004年6月3日广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第八次会议《关于修改〈广西壮族自治区物业管理条例〉的决定》修正
2012年11月30日广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订)
第一章 总则
第二章 业主、业主大会及业主委员会
第三章 物业服务
第四章 物业的管理
第五章 物业的使用
第六章 物业的维护
第七章 法律责任
第八章 附则
第一章 总则
第一条 为了规范物业管理活动,维护业主和物业服务企业的合法权益,保障物业的合理使用,改善人居环境,促进社会和谐,根据《中华人民共和国物权法》、国务院《物业管理条例》以及有关法律、行政法规的规定,结合本自治区实际,制定本条例。
第二条 本自治区行政区域内的物业管理活动及其监督管理适用本条例。
本条例所称的物业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。
第三条 自治区人民政府住房和城乡建设行政主管部门负责本自治区物业管理活动的监督管理工作。
设区的市、县级人民政府房产行政主管部门,负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。
公安、民政、司法行政、城乡规划、环境保护、价格、城市管理、工商行政管理、质量技术监督等有关部门按照各自职责做好对物业管理活动的相关管理和服务工作。
第四条 乡镇人民政府、街道办事处在县级人民政府房产行政主管部门指导下,具体负责指导本辖区业主大会成立和业主委员会换届工作,协调物业服务与社区管理、社区服务的关系,调解业主、业主委员会、物业服务企业相互之间的物业纠纷。
村民委员会、居民委员会协助乡镇人民政府、街道办事处做好与物业管理有关的工作。
第五条 物业管理行业协会应当依法加强行业自律管理,规范行业行为,维护市场秩序和公平竞争,促进物业服务企业和从业人员依法经营、诚信服务,推动物业管理行业健康发展。
第二章 业主、业主大会及业主委员会
第六条 本条例所称的业主包括:
(一)房屋所有权证记载的房屋所有权人;
(二)依据《中华人民共和国物权法》第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人;
(三)尚未办理房屋所有权登记,但基于一定的法律事实,已经合法占有房屋的人。
第七条 业主在物业管理活动中,享有下列权利:
(一)按照物业服务合同的约定,接受物业服务企业提供的服务;
(二)提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议;
(三)提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议;
(四)参加业主大会会议,行使投票权;
(五)选举业主委员会成员,并享有被选举权;
(六)监督业主委员会的工作;
(七)监督物业服务企业履行物业服务合同;
(八)对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;
(九)监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金的管理和使用;
(十)法律、法规规定的其他权利。
第八条 业主在物业管理活动中,履行下列义务:
(一)遵守管理规约、业主大会议事规则;
(二)遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;
(三)执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定;
(四)按照国家和自治区有关规定交纳专项维修资金;
(五)按时交纳物业服务费用;
(六)法律、法规规定的其他义务。
第九条 一个物业管理区域成立一个业主大会。业主大会由全体业主组成。
业主因故不能参加业主大会会议的,可以书面委托代理人参加业主大会会议。 (下转第六版)
(上接第五版)第十条 交付使用的专有部分建筑面积达到物业管理区域内建筑物总面积百分之五十以上的,或者首套房屋交付使用已满两年的,建设单位应当在三十日内书面报告县级人民政府房产行政主管部门。报告应当包括筹备首次业主大会会议所需的下列资料:
(一)业主房屋所有权权属清册;
(二)建设用地规划许可证、建设工程规划许可证复印件;
(三)房屋建筑竣工验收合格及附属设施设备交付使用备案证明;
(四)物业服务用房配置证明;
(五)其他必要的文件资料。
建设单位未及时书面报告的,已交付专有部分百分之二十以上的业主可以联名向县级人民政府房产行政主管部门提出召开首次业主大会会议的书面要求。
房产行政主管部门收到建设单位书面报告或者业主书面要求后,应当及时告知并会同乡镇人民政府或者街道办事处筹备召开首次业主大会会议。
第十一条 乡镇人民政府或者街道办事处收到房产行政主管部门告知后,应当及时组织业主成立业主大会筹备组,筹备召开首次业主大会会议。
业主大会筹备组由建设单位、业主、房产行政主管部门、乡镇人民政府或者街道办事处、居民委员会的代表组成,其中业主代表所占比例不得低于筹备组总人数的三分之二。筹备组组长由乡镇人民政府或者街道办事处代表担任。
筹备组应当自成立之日起十五日内将工作职责和成员名单在物业管理区域内公告,并自成立之日起九十日内组织召开首次业主大会会议。
第十二条 业主大会筹备组履行下列职责:
(一)确定首次业主大会会议召开的时间、地点和内容;
(二)拟定管理规约、业主大会议事规则、业主委员会工作规则的草案;
(三)确认业主身份,确定业主在首次业主大会会议上的投票权数;
(四)拟定首届业主委员会成员选举办法草案、提出候选人条件和建议名单;
(五)确定首次业主大会会议表决规则;
(六)召开首次业主大会会议的其他准备工作。
前款第一项、第二项、第四项的内容应当在首次业主大会会议召开十五日前在物业管理区域公告。
设区的市人民政府房产行政主管部门应当公布管理规约、业主大会议事规则、业主委员会工作规则示范文本。
第十三条 下列事项由业主大会决定:
(一)制定和修改管理规约、业主大会议事规则;
(二)选举、更换业主委员会成员,决定业主委员会的任期;
(三)选聘和解聘物业服务企业;
(四)筹集和使用专项维修资金;
(五)改建、重建建筑物及其附属设施;
(六)确定物业服务内容、标准以及物业服务收费方案;
(七)改变共有部分的用途;
(八)利用共有部分进行经营以及经营收益的分配与使用;
(九)批准业主委员会工作规则;
(十)业主大会、业主委员会工作经费的筹集、管理和使用;
(十一)改变和撤销业主委员会不适当的决定;
(十二)法律、法规或者管理规约确定应当由业主共同决定的其他事项。
决定前款第四项、第五项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意;决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
第十四条 业主大会每年至少召开一次会议,由业主委员会召集。
业主委员会不履行召集业主大会会议职责的,业主可以联名请求乡镇人民政府或者街道办事处协调督促召开业主大会会议。
有下列情形之一的,业主委员会应当按照业主大会议事规则的规定召集业主大会临时会议:
(一)发生重大事故或者紧急事件,需要及时处理;
(二)百分之二十以上业主就物业管理共同事项提议;
(三)业主委员会成员缺额人数超过总人数三分之一,或者业主委员会主任辞职、离职,或者两名以上业主委员会副主任辞职、离职;
(四)业主大会议事规则规定需要召开业主大会临时会议的情形。
第十五条 业主委员会是业主大会的执行机构,由业主大会会议选举产生,执行业主大会决定的事项,履行法律、法规规定的职责,接受业主的监督。
业主委员会由五至十五人的单数组成。业主委员会成员由业主担任,每届任期不超过五年,可连选连任。业主委员会主任、副主任在业主委员会成员中推选产生。业主委员会会议应当有三分之二以上成员出席,作出的决定应当经全体成员过半数同意。
业主大会、业主委员会的决定,对全体业主具有约束力。
第十六条 经业主大会决定,可以从下列渠道筹集经费用于业主委员会开展工作:
(一)从物业共有部分经营所得收益中按一定比例提取;
(二)业主自愿捐赠;
(三)其他合法方式。
工作经费开支范围、标准和业主委员会成员的工作补贴,由业主大会决定。业主委员会应当每半年向业主公布收支情况。
第十七条 业主委员会应当自选举产生之日起三十日内,持下列材料向物业所在地的县级人民政府房产行政主管部门和乡镇人民政府或者街道办事处备案,并书面告知相关居民委员会、村民委员会:
(一)业主大会成立和业主委员会选举情况;
(二)业主委员会组成人员名单及其基本情况;
(三)管理规约、业主大会议事规则;
(四)业主大会会议记录和会议决定。
第十八条 业主委员会应当建立定期接待制度,接受业主、物业使用人的咨询、投诉和监督。
业主委员会应当建立工作记录制度,做好业主大会会议、业主委员会会议、物业服务合同协商签订活动以及物业管理中各项重要事项的记录,并建立工作档案。
业主委员会应当建立信息公开制度,及时公布物业服务合同签订和履行、管理规约实施、专项维修资金和公共收益的收支情况等重要事项。
第十九条 业主委员会任期届满九十日前,应当召集业主大会会议进行换届选举。
业主委员会任期届满未进行换届选举的,业主可以联名请求乡镇人民政府或者街道办事处责令限期进行换届选举;逾期不进行的,乡镇人民政府或者街道办事处应当及时协调组织业主召开业主大会会议,进行换届选举。
第二十条 业主大会会议选举出新一届业主委员会之日起十日内,乡镇人民政府或者街道办事处应当组织上一届业主委员会将其保管的有关凭证、档案等文件资料、印章及其属于全体业主共有的财物移交新一届业主委员会。
第二十一条 业主大会、业主委员会应当配合所在地的乡镇人民政府、街道办事处以及居民委员会、村民委员会依法履行职责,并接受其指导和监督。
第二十二条 业主委员会成员有下列情形之一的,经百分之二十以上业主或者业主委员会过半数成员书面提议,业主委员会在收到书面提议的三十日内召集业主大会会议决定是否终止其成员资格:
(一)不履行业主委员会成员职责、业主义务且拒不改正的;
(二)侵犯其他业主合法权益的;
(三)在物业管理活动中谋取私利的;
(四)因其他原因不适合继续担任业主委员会成员的。
业主大会决定终止业主委员会成员资格以及业主委员会成员以书面形式向业主大会提出辞职请求的,应当补选。
第三章 物业服务
第二十三条 从事物业服务活动的企业,应当按照国家规定取得物业服务企业资质证书,并在资质证书许可范围内承接物业服务。
从事物业管理的人员,应当按照国家规定取得职业资格证书。
第二十四条 一个物业管理区域由一个物业服务企业提供物业服务。
业主大会选聘物业服务企业,可以要求物业服务企业提供诚信记录。
物业服务企业接受聘请从事物业服务,应当与聘请方订立物业服务合同。
第二十五条 物业服务合同(含前期物业服务合同)应当包含以下内容:
(一)物业管理的区域范围;
(二)共用部位、共用设施设备的使用、管理和维护;
(三)利用共用部位、共用设施设备经营的范围、收益分配比例;
(四)公共绿化的养护和公共区域的保洁;
(五)公共秩序的维护、车辆停放的管理和安全防范的措施;
(六)物业服务的质量标准和收费方式、标准;
(七)物业服务用房的配置、使用、维修和管理;
(八)装饰装修管理服务;
(九)物业服务档案和物业档案的保管;
(十)专项维修资金的管理与使用;
(十一)双方的权利和义务;
(十二)合同期限;
(十三)合同终止、解除条件;
(十四)违约责任;
(十五)其他事项。
自治区人民政府住房和城乡建设行政主管部门应当公布物业服务合同的示范文本。
第二十六条 物业服务应当符合下列要求:
(一)按照物业服务合同、国家和自治区有关物业服务的规范,实施物业服务;
(二)在业主、物业使用人使用物业前,将物业的共用部位、共用设施设备的使用方法、维护要求、注意事项等有关规定书面告知业主、物业使用人;
(三)根据物业管理区域实际情况提供所需的门卫、巡逻、秩序维护等服务,建立健全安全防范应急预案等各项管理制度,做好物业管理区域内的安全防范工作;
(四)定期对物业的共用部位、共用设施设备进行养护,发现物业的共用部位、共用设施设备损坏时,应当立即采取保护措施,并按照物业服务合同约定进行维修;
(五)做好物业维修、养护、更新及其费用收支的各项记录,定期向业主公布物业服务费用和利用共用部位、共用设施设备经营的收支情况,妥善保管物业档案资料和有关的财务账册;
(六)听取业主委员会、业主、物业使用人的意见,改进和完善物业服务;
(七)发现违反本条例或者管理规约的行为,立即进行劝阻、制止,并向业主委员会和有关行政管理部门报告,配合有关行政管理部门的执法工作;
(八)法律、法规规定和物业服务合同约定的其他要求。
第二十七条 有下列情形之一的,物业服务企业应当退出物业服务:
(一)物业服务合同终止;
(二)物业服务合同解除;
(三)物业服务企业依法不得继续从事物业服务活动。
第二十八条 终止或者解除物业服务合同,应当依据合同履行告知义务;合同未约定告知期限的,应当提前六十日告知。
自物业服务合同终止或者解除之日起十日内,物业服务企业与业主委员会应当办理下列交接事宜:
(一)移交本条例第四十条规定的全部物业档案;
(二)移交物业服务中形成的物业服务档案;
(三)移交物业服务用房和业主共有的其他房屋、场地和财物;
(四)移交物业共用设施设备及其改造、维修、运行、保养的有关资料;
(五)清算预收、代收和欠收的有关费用;
(六)其他交接事项。
物业服务企业未办理退出交接手续,不得擅自撤离物业管理区域、停止物业服务。
第二十九条 物业服务企业退出物业管理区域时,业主大会未及时选聘出新的物业服务企业的,业主大会或者业主委员会可以临时聘请物业服务企业。
第三十条 物业服务企业不得在物业管理区域内进行下列活动:
(一)擅自改变物业共用部位、共用设施设备规划用途;
(二)擅自许可或者默许他人利用共用部位、共用设施设备进行广告宣传;
(三)擅自设置营业摊点;
(四)收取未经价格主管部门核准的费用;
(五)擅自许可或者默许他人利用共用部位、共用设施设备从事独家经营并收取费用;
(六)向业主、物业使用人指定装饰装修企业或者强行推销装饰装修材料;
(七)擅自提高公共车位停车费标准;
(八)其他与物业服务无关的活动。
第三十一条 县级以上人民政府房产行政主管部门应当加强对物业服务企业及其从业人员的专业培训和诚信教育,根据物业服务合同履行、物业投诉处理和日常检查等情况,建立健全物业服务企业和从业人员诚信档案,并向社会提供查询服务。
第四章 物业的管理
第三十二条 划分物业管理区域应当以建设用地规划许可证确定的红线图范围为基础,综合考虑建筑规模、共用设施设备、社区建设等因素,由县级人民政府房产行政主管部门会同乡镇人民政府、街道办事处以及居民委员会共同划定。
建设项目已经按照规划分割成两个以上独立院落或者封闭区域的,在明确附属设施设备管理、维护责任和不影响使用功能的情况下,可以分别划分为独立的物业管理区域。
影响消防通道、避难场所、燃气使用安全、楼宇通道、电梯使用以及共用设施设备共有功能的,不得分割划分为独立的物业管理区域。
第三十三条 商品房的建设单位在办理销售手续前,应当持建设项目核准或者备案文件、建设用地规划许可证、建设用地使用权证书、项目规划设计方案等资料,向项目所在地县级人民政府房产行政主管部门申请划分物业管理区域。房产行政主管部门应当自收到申请之日起二十日内,按照本条例第三十二条的规定进行物业管理区域划分。
物业管理区域划定后,建设单位在销售房屋时,应当以图文形式将划定的物业管理区域向买受人明示并作为销售合同的附件。明示的内容包括:
(一)物业管理区域的范围;
(二)地上地下物业共用部位名称、位置和面积;
(三)公共场所、公共绿化的面积和位置;
(四)公共车位数量和位置;
(五)地下室、底层架空层面积及其权属;
(六)物业服务用房和业主委员会办公用房的面积和位置;
(七)共用设施设备名称及其权属;
(八)其他需要明示的场所和设施设备。
第三十四条 建设单位应当在规划报建图中明确标明物业服务用房的位置和面积,并纳入建设计划,同步设计、同步施工、同步交付使用。
物业服务用房建筑面积不少于建设工程规划许可证载明的房屋总建筑面积千分之二,且不少于八十平方米。
物业服务用房应当为地面以上能够使用的房屋,具备水、电、通风、采光、简单装修等使用条件。
第三十五条 商品房的建设单位应当在办理预售许可或者现房销售备案前,通过招投标方式选聘具有相应资质的物业服务企业实施前期物业服务,并制定临时管理规约。
投标人少于三个或者建筑面积三万平方米以下的住宅物业,经县级人民政府房产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。
第三十六条 在业主、业主大会选聘物业服务企业之前,建设单位应当与选聘的物业服务企业签订前期物业服务合同,并在合同签订之日起十五日内,报县级人民政府房产行政主管部门和价格主管部门备案。
建设单位与买受人签订物业销售合同时,应当将临时管理规约、前期物业服务合同作为销售合同的附件。买受人应当遵守临时管理规约,履行前期物业服务合同。
第三十七条 新建物业的建设单位应当按照国家和自治区规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任,并在物业管理区域内公布保修联系电话和地址。
物业服务企业应当协助业主或者业主委员会联系建设单位落实保修责任。
第三十八条 自前期物业服务合同签订之日至物业交付使用之日发生的前期物业服务费用,由物业建设单位承担;自物业交付使用之日至前期物业服务合同终止之日发生的前期物业服务费用,由物业建设单位和买受人按照物业销售合同的约定承担。物业交付使用时,除物业销售合同另有约定外,物业服务企业不得向买受人收取任何费用。
第三十九条 临时管理规约至业主大会会议通过的管理规约生效时终止。
第四十条 建设单位或者业主委员会在与物业服务企业办理物业承接验收手续时,应当一并移交下列物业档案资料:
(一)建设项目的各种批准文件;
(二)各类建筑物、场地、设施设备的清单;
(三)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料;
(四)设施设备安装、使用和维护保养等技术资料;
(五)物业质量保修文件和物业使用说明文件;
(六)业主共有的房屋、场地、设施设备清单;
(七)其他相关资料。
新建物业的建设单位还应当在物业竣工验收合格后九十日内,将前款规定的物业档案资料报县级人民政府房产行政主管部门备案。
第四十一条 建设单位在向业主交付物业前,应当给物业服务用房、共用部位、共用设施设备安装独立的水、电等计量装置。
第四十二条 建设单位应当在预售或者现售房屋时一并公布本物业管理区域内规划的车库和车位的数量、售价。
建设单位用于销售的车库、车位,应当与房屋同步销售,并在销售前办理车库、车位预售许可或者现售备案,但按照规划利用物业管理区域内业主共有的道路、场地设置的车库、车位除外。
第四十三条 物业管理区域内规划用于停放汽车的车库、车位,应当优先销售、出租给本物业管理区域的业主。
车库、车位数量等于或者少于物业管理区域内的房屋套数时,建设单位不得将车库、车位转让或者出租给本物业管理区域业主以外的人。
违反第二款规定的,房产登记主管部门不得办理登记、过户手续。
第四十四条 县级以上人民政府房产行政主管部门应当建立物业管理投诉受理制度,对业主、业主委员会、物业使用人和物业服务企业在物业管理活动中的投诉,应当及时受理,并将调查或者处理结果答复投诉人;属于其他部门和单位职责的,应当及时转交有关部门和单位并告知投诉人。
业主、业主大会、业主委员会、物业服务企业、专业经营单位、建设单位之间因物业管理发生争议的,可以自行协商解决;可以向人民调解委员会、房产行政主管部门或者乡镇人民政府、街道办事处申请调解;可以依法向人民法院提起诉讼。
第四十五条 县级以上人民政府应当通过联席会议等方式建立物业管理综合协调机制。
物业管理联席会议由县级人民政府房产行政主管部门会同乡镇人民政府或者街道办事处召集,价格主管部门、城市管理部门、公安派出所、居民委员会或者村民委员会、物业服务企业和供水、供电、供气等专业经营单位、业主委员会或者业主等的代表参加。
物业管理联席会议主要协调解决下列事项:
(一)业主委员会和有关部门未按照规定履行职责问题;
(二)物业服务企业在变更交接过程中出现的问题;
(三)物业管理区域内发生的重大纠纷、突发事件;
(四)物业管理区域内的收费争议问题;
(五)物业管理与社区管理的衔接和配合;
(六)其他需要协调解决的重大事项。
第五章 物业的使用
第四十六条 业主、物业使用人使用物业,禁止下列行为:
(一)损坏、拆改房屋承重结构、主体结构,破坏房屋外貌,擅自改变房屋用途;
(二)侵占或者损坏物业共用部位、共用设施设备,擅自移动共用设施设备或者擅自改变共用设施设备用途;
(三)存放超过安全标准的易燃、易爆、剧毒、放射性物品,排放有毒、有害物质;
(四)违法搭建建筑物、构筑物;
(五)侵占绿地,毁坏绿化;
(六)随意倾倒或者抛弃垃圾、污水和杂物,往楼下抛弃物品;
(七)排放超过规定标准的噪声;
(八)随意停放车辆,妨碍消防通道和道路畅通;
(九)违反规定饲养动物,影响物业管理区域的卫生和居民的正常生活;
(十)从事危害公共利益和侵害他人合法权益的活动;
(十一)法律、法规、规章以及管理规约禁止的其他行为。
对违反前款规定的行为,其他业主和物业使用人、业主委员会、物业服务企业有权予以制止。制止无效的,物业服务企业、业主委员会应当及时报告有关行政主管部门。有关行政主管部门在接到报告后,应当依法予以制止或者依法追究业主、物业使用人的法律责任。
第四十七条 业主转让或者出租物业时,应当将管理规约作为转让合同或者租赁合同的附件。管理规约对受让人或者承租人具有同等约束力。
转让人或者出租人应当自物业转让合同或者租赁合同签订之日起十日内,将转让或者出租的有关情况书面告知业主委员会和物业服务企业。
第四十八条 业主或者物业使用人装饰装修房屋,应当事先告知物业服务企业,遵守房屋装饰装修和房屋安全使用的有关规定、临时管理规约或者管理规约。物业服务企业应当将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主或者物业使用人,并进行现场巡查。物业使用人对房屋进行装饰装修,还应当取得业主的书面同意。
第四十九条 业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。
利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的,应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后,按照规定办理有关手续。
物业管理区域内按照规划建设的共用部位、共用设施设备和物业服务用房,除因特殊情况并经业主大会同意和依法办理有关手续外,不得改变用途。
第五十条 物业服务收费按照不同物业的使用性质和特点,实行政府指导价和市场调节价。普通住宅类的物业服务收费,实行政府指导价;其他物业的物业服务收费,实行市场调节价。
实行政府指导价的,设区的市、县人民政府价格主管部门应当会同同级房产行政主管部门,根据普通住宅类型、服务内容、服务水平、服务成本和物价指数变动等情况,分类制定相应的基准价和浮动幅度,定期向社会公布。具体的物业服务收费标准由业主与物业服务企业根据基准价和浮动幅度在物业服务合同中约定。
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我国公司治理结构的法律探讨
倪 毅
[内容摘要] 本文分析了公司治理结构的科学涵义、当前我国公司治理立法现状及存在的主要问题,并从我国国情出发提出了进一步完善我国公司治理结构的几点思考,同时也指出只有建立和完善附合我国国情的公司法人治理结构并保障其有效运行,我国的现代企业制度才能真正建立和顺利施行。
关键词:公司 治理结构 探讨
公司治理结构是公司制度的核心,公司法规范的重点。我们之所以把公司制视为现代企业制度的代名词,关键就在于公司的现代治理结构,通过股东会、董事会、监事会三会之间的权力分立与权力制衡平衡公司内部不同利益主体之间的利益,并在组织制度上最大程度的保证公司的行为理性,避免或减少独断专行的决策给公司带来的损失,实现经济利益的最大化。这几年的实践表明,企业的公司制实行,最重要的环节是建立和完善公司法人治理结构。公司治理结构的本质是解决所有权和经营权相分离而产生的代理问题,因此,公司法人治理结构的核心是处理好作为委托人的股东会的代表董事会与作为代理人的经理之间的关系问题。所以只有公司法人治理结构建立起来并有效运行,现代企业制度才能真正建立起来。现就公司治理结构的有关法律问题作一粗浅的探讨。
一、公司治理结构的法律解释
公司治理结构应包括公司治理制度和公司治理机制两部分。
公司治理制度主要是关于投资者与经营者、经营者与管理者之间委托与控制、评价与监督、激励与约束的公司运行制度,即投资者(所有者) 如何通过立法或法律的形式将自己的资产委托给公司董事会,采取何种途径对公司董事会及其管理层进行控制,如何对经营、管理者经营及业绩进行评价与监督,如何实现对经营者、管理者以及他们之间进行约束和激励的制度安排。它主要包括: (1)治理主体,即谁参与治理。企业治理主体是利益相关者,即与企业公司生死共存亡的个人和团体,如股东、经营者、雇员(工人)和债权人等。(2)治理的客体。治理的一般客体是利益相关者的权责利关系,具体来说是指剩余索取权和控制权以及对经营者的约束和激励问题。(3)治理的手段,主要是法治手段。法治是公司治理的基础。
公司治理机制是指在公司治理结构配置完备的基础上,如何进行运作、运行及相互协调的动态过程。公司治理机制包括公司治理机制所实现的目标、要求和运行模式。公司治理机制实现的目标与公司治理结构配置的目的应是一致的。公司治理机制的目标就是通过促进利益各方(股东、管理层、雇员、债权人等)相互协作,实现利益各方的激励和相容,以达到保护股东的利益及相关利害者利益,保证公司经营目标有效实现。其要求:一是公开;二是公平;三是诚信;四是合法;五是有效。公开、公平、诚信、合法、有效是相互联系的统一整体。
二、我国公司治理结构的立法现状及存在的法律缺陷
(一)我国公司治理结构的立法现状
1993年12月29日,《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)在第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上获得通过。《公司法》第2条规定:“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”因此,《公司法》仅对有限责任公司和股份有限公司的治理结构进行了规定。此后,1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议,2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议,2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议先后对《公司法》进行了部分修改。根据《公司法》的相关规定,我国有限责任公司和股份有限公司的治理结构是由股东大会、董事会和经理、以及监事会构成的,按照权力机构、业务执行机构和监督机构的权力分立和制衡体制建立的制度体系。尽管我国公司治理结构除了遵循股东大会、董事会、监事会和经理阶层的权力制约关系外,还对职工参与公司内部治理结构进行了“例外”规定,但从《公司法》的规定来看,我国《公司法》在架构公司治理结构时,在很大程度上受着股东本位理念的影响。
为推动上市公司建立和完善现代企业制度,规范上市公司运作, 促进我国证券市场健康发展,2002年1月7日,中国证监监督管理委员会及国家经济贸易委员会发布了《上市公司治理准则》。该准则对我国上市公司的股东大会、董事会、监事会及独立董事制度进行了规定。尽管该准则对我国公司治理结构完善有着积极意义,但准则在性质上仅为行政规章,此外,在适用范围上也只限于上市公司。
《公司法》对我国公司内部治理进行了一定的规定,就外部治理而言,《中华人民共和国证券法》等法律、法规和规章作出了一定程度的规定。但整体而言,我国有关调整公司治理结构的法律规范显得十分薄弱。
(二)我国公司治理结构存在的法律缺陷
《公司法》是我国第一部系统规定公司事项的法律,对我国恢复建立公司制度,推进国有企业公司化改造,保护股东和债权人合法权益,毫无疑问,有着重要作用,其意义应该充分肯定。由于我国公司实践起步较晚、公司法理论研究薄弱、加之《公司法》起草时间仓促等原因,因而《公司法》在公司治理结构方面不可避免地存在缺陷。主要表现如下:
1、股权结构不合理,股东的合法权益保障制度失衡。
《公司法》第104条规定:“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”股份公司,特别是上市公司的大部分股权仍由政府持有,国有股和国有法人股占了全部股权的绝大部分,第二大股东的持股量与第一大股东相差悬殊,有国家背景的董事在董事会中占绝对优势。按照《公司法》的上述的规定,中小股东难以通过股东大会对公司实施有效治理,从而导致中小股东对公司的治理缺乏足够兴趣。股权高度集中不仅造成中小股东的合法权益难以得到有效保护,而且导致治理效率低下。
2、股东大会会议制度存在瑕疵。
股东大会是股东直接对公司进行治理的场所,是其行使股东权的表现。《公司法》对股东大会会议制度尽管作了规定,但在设计上不利于中小股东的保护。《公司法》第101条规定:“股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东大会:(一)董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时;(二)公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时;(三)单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时;(四)董事会认为必要时;(五)监事会提议召开时;(六)公司章程规定的其他情形。”股东会议的形式主要有两种:普通股东会议与非常股东会议。《公司法》的上述法条是对非常股东会议的召集请求权的规定,但是,上述法律规范对享有请求权的股东资格、请求权的方式及请求权被拒绝后的补救程序等等均未进行规定,在公司的实际运作中,中小股东很难运用上述公司法规范召集非常股东会议。
3、董事会与执行层之间关系不顺,董事会与经理之间无法形成有效制约监督机制。
现代企业中,股东除保留剩余索取权和少数几项最终完善我国公司治理结构的法律思考的决策权外,已将多项决策权授予董事会行使,从法律层面而言,股东与董事之间的关系是一种委托代理关系,股东为委托人,董事为代理人。在公司治理结构中,董事会成员本着股东的利益最大化、诚信、勤勉工作的原则,就公司重大事务作出独立于管理层的客观判断,对公司经营进行战略指导和对经理层保持有效监督。《公司法》第115条规定:“公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。”由于《公司法》的上述规定,在公司的实际运作中,往往出现董事长兼任总经理的现象,或者出现董事会与执行层高度重合,导致“内部人控制”,董事会与执行层之间应当具备的制约、监督关系很难理顺。
4、对董事会成员的任职条件及监督机制缺乏足够明确规定。
董事会在公司治理结构中处于关键性位置。股东与董事之间的关系属委托代理关系,股东利益,特别是中小股东利益的维护很大部分取决于董事的尽职行为。可是,《公司法》对董事的任职条件却无明确性的规定,未规定专职董事须为股东、须持有一定量的公司股份。由于《公司法》未将董事利益与公司利益紧密挂钩,公司实际动作中出现,对公司不持有股权的董事在职务中缺乏足够的利益驱动力, 导致董事会在公司治理结构中的作用大为降低。此外, 由于《公司法》对董事的监督机制规定不明确,对于董事在执行其职务中给公司造成损害时,公司股东缺乏足够的法律依据进行补救。
5、对监事会制度的设定缺乏操作性。
尽管《公司法》对监事会制度进行了规定,但法律规范过于概括,缺乏操作性,致使监事会在公司治理结构中处境尴尬。如监事会虽有财务监督权,但无业务监督权;虽有事后监督权,但无事前、事中监督权。与设计监事会的初衷比较,《公司法》赋予监事会的职权显然不完整,从而导致所应监督的事项难以落实。根据《公司法》的规定,监事有权纠正董事、经理损害公司利益的行为,有权提议公司召开临时股东大会。当监事的纠正行为与提议行为不能实现时,如何进行有效的补救,《公司法》未作进一步的规定。
三、完善我国公司法人治理结构的几点思考
我国公司治理模式属于内部人治理模式,外部人治理模式在我国受到限制,但外部人模式的合理因素,我们应该借鉴。目前,我国建立产权交易市场的条件已经成熟,因此,在公司治理模式上我们应该采取折衷方式,将内部人治理模式与外部人治理模式进行选择的同时,还应考虑当前国际有关公司治理的新的情况,借鉴其合理的因素,不断加以完善。
第一,必须确保所有者到位。建立有效的公司治理结构的关键,首先要使所有者在公司治理结构中到位,真正使所有者能够有效的行使对公司的最终控制权。具体而言, (1)要确保所有者代表在公司中行使所有者的权利。(2) 加快股权结构多元化改造步伐。使各产权代表人从维护自身利益的角度,达到相互制约、相互监督,实现对公司控制的目的。
第二,明确股东会的法定职权,保障股东权利行使到位。公司治理结构要求必须保护股东权益,而股东权益的保护要求股东能够通过公司治理有效的行使对公司的控制权。虽然我国公司法对股东的权利作了明确的规定,但股东会往往流于形式。为更好的解决公司内部人控制问题,避免多数股东以及董事会垄断股东会,保护少数或小股东的权利,建议赋予股东以提案权。为提高股东监督权的实际效果,从法律上要明确规定并切实保障所有股东均真正享有知情权、查阅帐薄权这两项重要权利。同时,还要从法律上完善股东的质询权运作机制,即股东在股东大会上请求董事会或监事会对会议事项中的有关问题进行说明,及对公司日常活动进行质询的权利,并从法律上规定董事、监事附有书面说明的义务。
第三,健全董事会制度。为使董事会更好地发挥职能,建议进一步明确董事会与经理之间的权限。削减经理的权限,增强董事会的权限。明确规定董事会具有监督业务的权利。建议在董事会内部分离执行职能与监督职能。借鉴国外经验,依法将董事会分为内部董事和外部董事两部分。内部董事是公司的专职董事,具体负责业务执行,外部董事是兼职董事,为银行、财务、管理方面的专家,负责监督业务执行情况。由于外部董事负有监督职责,为更好地使其履行职责,应出台或修改《公司法》对外部董事资格的规定,如必须是某一方面的专家或就任前与公司没有利害关系等。同时对经理兼任董事作出严格的限制性规定,以防不当利用。
第四,扩大监事会的监督职权,强化监事的监督意识,更好地发挥监事的监督作用。《公司法》应当细化监事会组成人员的选任条件,建议从有效发挥监督权能的角度来考量,一是监事会组成人员要专业化。只有做到专业化,才能更好地发挥监督作用,监事会成员主要应由懂法律、会计、审计的专业人员担任。增加外部监事的规定,从法律上规定外部监事的数量或在监事会中的比例。二是在职权上增加规定监事享有:听取董事报告权;每个监事独立行使监督权;调查权,即监事可随时检查公司财务和营业报告,调查公司的业务及财产状况;监事会提议召开临时股东会,遭到拒绝后,可规定监事会可在60 天期间届满后自行召集会议;监事可以代表公司起诉违法的董事、经理。三是严格监事监督责任。规定监事疏于履行监督职责或有恶意或重大过失,给公司或第三人造成损失的,要给予赔偿并承担连带责任。
第五,加强重大利害相关者??职工参与公司治理的力度。公司利害相关者除股东以外,还包括公司的职工、债权人、供应商、顾客以及社会等。其中,公司的职工是最重要的利害相关者。公司职工虽然没有对公司投入物资资本,但只要他们的人力资本具有一定程度的专用性,那就意味着他们对公司有长期投入,并承担着投入的风险,因此,公司经理层也要对他们负责。
第六,正确处理企业普遍存在的“新老三会”关系。“新老三会”的矛盾,是当前按照《公司法》要求进行公司制改造过程中不少全民、集体所有制企业普遍存在的问题。“老三会”即党委会、职代会、工会,是按照《全民所有制工业企业法》规定而设立的国有企业组织制度,“新三会”即股东(大)会、董事会、监事会,是按照《公司法》规定设立的公司组织制度。公司制改造以后,“新老三会”机构交叉重叠,产生矛盾和冲突。要解决这个问题应当除在法律上规定职工进入董事会和监事会的资格外,主要是妥善处理好党组织与董事会、监事会及总经理之间的关系。虽然2005年修订的《公司法》第19条规定:“在公司中,根据中国共产党党章的规定,设立中国共产党的组织,开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”这一规定反映了企业党建工作的基本要求,但本人觉得仍过于原则。新形势下党组织在企业中要重新定位,特别是在国有(含控股)公司企业中,既要坚持党的领导并保证党的方针、政策在企业中得到有效的落实,同时又要符合公司治理要求,不干预企业经营,协调好与公司董事会、监事会以及总经理之间的关系。还应当通过立法努力建立一套符合我国国情和适应现代企业制度要求、保证党组织发挥政治核心作用的工作机制,建立健全发挥党组织政治核心作用、参与企业重大问题决策的体制和机制,使党的建设在企业中更具活力和生命力,也充分体现出有中国特色的现代企业制度。
第七,提高经营管理人员的法律意识,树立良好的法治观念,以期提高经营管理人员的依法管理水平。依法治国的过程就是使全社会形成法律秩序的过程。历史证明,单纯依靠法律和国家的强制力推行法律,国家和法律都是短命的。同样公司企业法律的实施也是如此,只有广大经营管理人员真正理解法律所体现的价值观,理解法律在保护主体权利和自由、维护社会秩序中的作用,才会有守法和法律监督的自觉性。同时,只有具备足够的法律知识,充分了解法律规范的内容,经营管理人员才有可能正确地行使权利和履行义务,才能提高依法管理经营公司企业的水平和能力。
第八,加强执法力度,维护市场的有效竞争,建立规范有效的市场秩序,为企业创造良好的公平竞争环境。
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