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关于印发《境外投资综合绩效评价办法(试行)》的通知

时间:2024-06-17 06:00:05 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8357
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关于印发《境外投资综合绩效评价办法(试行)》的通知

对外贸易经济合作部


关于印发《境外投资综合绩效评价办法(试行)》的通知

外经贸合发[2002]523号


   各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸厅(委、局),中央管理的企业:

  党中央、国务院提出加快实施“走出去”战略以来,我国境外投资快速发展,已经成为我国企业参与国际竞争与合作的主要方式之一。在对外开放进入新阶段的新形势下,为全面掌握我国境外投资状况,对我国境外投资活动进行有效监管,有必要对我国境外投资活动进行客观、科学的综合评价分析。外经贸部根据政府职能转变的要求,结合加入世贸组织后境外投资的新情况、新问题,建立了“境外投资综合绩效评价体系”。现将《境外投资综合绩效评价办法(试行)》印发给你们,并就有关事项通知如下:
  一、建立境外投资绩效评价体系,是按市场机制对境外投资进行宏观管理的一项尝试。评价结果将用于我国对境外投资的宏观管理和监督,用于我国国际收支状况、行业状况、对外经贸关系状况的预警系统,为制订境外投资促进、保障、服务的有关政策法规提供科学依据,引导企业选择投资方向和投资领域。
  二、境外投资绩效评价每年进行一次,具体办法见所附《境外投资综合绩效评价办法(试行)》。评价的结果将作为境外企业年检的重要组成部分。
  三、外经贸部将就境外投资综合绩效评价工作组织相关培训,请各单位指定专人参加,并注意与境外企业年检工作的衔接。
  四、各地外经贸厅(委、局)、各中央企业要认真组织开展评价工作。工作过程中如有何意见和建议,请径与我部(合作司)联系。

特此通知


                           外经贸部
                           二00二年十月 日


            境外投资综合绩效评价办法(试行)

  第一章 总则

  第一条 为对境外投资进行科学的综合评价分析,全面掌握我国境外投资状况,加强对我国境外投资活动的有效监管,促进境外投资健康发展,特制订本办法。

  第二条 外经贸部对全国境外投资综合绩效评价工作进行组织、协调和监督检查。各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局)(以下简称“地方外经贸主管部门“)及中央管理的各企业(以下简称中央企业)负责对所属企业的境外投资进行综合绩效评价。

  第三条 本办法所称境外企业是指我国企业法人在境外投资设立的企业。

  第二章 绩效评价的时间、内容和程序

  第四条 每年4月1日至6月30日为绩效评价的工作时间。

  第五条 对境外企业分服务贸易类、制造业类和资源开发类等三个类别进行综合绩效评价。

  第六条 境外企业绩效评价的内容分资产运营效益、资产质量、偿债能力、发展能力和社会贡献等五个方面。
  (一)资产运营效益具体指标为:
1、净资产收益率=利润(税前)总额/平均股东权益
2、固定资产增长率=(本年固定资产总额-上一年固定资产总额)/上一年固定资产总额
3、总资产报酬率=利润总额/平均资产总额
4、销售利润率=利润总额/销售收入
  (二)资产质量具体指标为:
1、资产周转率=主营业务收入/平均资产总额
2、流动资产周转率=主营业务收入/平均流动资产
3、固定资产利用率
  (三)偿债能力具体指标为:
1、资产负债率=平均负债总额/资产平均总额
2、流动比率=流动资产/流动负债
  (四)发展能力具体指标为:
1、市场占有率
2、利润增长率=(本年度利润-上年度利润)/上年度利润
3、销售增长率=(本年度销售收入-上年度销售收入)/上年度销售收入
4、劳动生产率=工业增加值/平均员工人数
(其中,工业增加值是指工业行业在报告期内以货币表现的工业生产活动的最终结果。按生产法计算的工业增加值等于总产出减去中间投入;按收入法计算的工业增加值等于劳动者报酬,生产税净额、固定资产折旧、营业盈余之和)
  (五)社会贡献具体指标为
1、税收(境外企业上缴税收总额)
2、创汇(境外企业带动国内出口总额)
3、资源获取数量及金额
4、净资产增长率=(本年净资产-上一年净资产)/上一年净资产

  第七条 各地方外经贸主管部门及中央企业于每年4月1日至5月15日收集具体数据,并于5月15日至6月15日利用“境外投资综合绩效评价系统软件”对各境外企业进行评价。
各地方外经贸主管部门及中央企业在接到外经贸部通知后,到外经贸部国外经济合作司领取“境外投资综合绩效评价系统”软件和软件使用手册。

  第三章 绩效评价的结果

  第八条 境外投资综合绩效评价的结果将作为境外企业进行年检的一项重要内容,由各地方外经贸主管部门及中央企业在年检工作中使用。各企业必须按规定时间参加绩效评价。凡不参加绩效评价的,均视作年检不通过。
第九条 各地方外经贸主管部门及中央企业于每年6月30日前将绩效评价的结果及原始材料报送外经贸部国外经济合作司。外经贸部将对各单位的绩效评价工作进行抽样复查。任何单位或个人未经外经贸部授权,不得将评价结果对外发布。
第十条 外经贸部负责全国境外投资绩效评价结果的分析、研究和发布。评价结果将作为国家境外投资和境外企业管理政策制订和调整的依据。


  第四章 附则

  第十一条 在香港、澳门和台湾地区投资设立的企业及境外企业再投资设立的企业的绩效评价比照本办法执行。

  第十二条 本办法由外经贸部负责解释。

  第十三条 本办法自2003年1月1日起实施。


煤炭工业部关于加强顶板管理工作的若干规定

煤炭部


煤炭工业部关于加强顶板管理工作的若干规定

1985年11月17日,煤炭工业部

安全第一是煤矿生产的一项基本方针,搞好顶板管理工作是贯彻执行这一方针的重要环节。煤矿各级领导和全体职工必须正确处理生产与安全的关系,坚持安全生产。矿井采煤、掘进、巷修工作面顶板(片帮)事故较多,伤亡量大,严重影响煤炭生产持续和健康的发展。为了加强顶板管理,防止冒顶事故,保障职工安全作业,促进煤矿正常生产,提高经济效益,特制定本规定。
第一条 采掘顶板管理工作必须纳入各级领导的议事日程。在布置、检查、总结生产工作典时候,必须同时布置、检查、总结顶板管理工作。矿务局(矿)对顶板管理工作必须做到年初有计划、年终有总结。部、省局(公司)每年召开一次顶板管理现场会议,矿务局(矿)每半年召开一次顶板管理会议,及时交流顶板管理工作的经验和教训,进行事故分析,提高顶板管理工作水平,表彰、奖励顶板管理工作的先进单位和个人。
每个矿务局(矿)都要确定年度顶板死亡率控制指标,顶板百万吨死亡率超过1的局矿,每年降低幅度不少于5~10%;低于1的,也要每年下降不少于5%。每年在安全技措工程中,须必安排一定的顶板管理技术措施项目和资金。
各省(区)局、公司、矿务局都要选择顶板事故多,顶板死亡率高的单位做为工作重点的突破口,帮助分析解决顶板管理方面存在的问题,制定落实“七五”期间降低顶板事故的规划和针对性措施。要定期进行检查、总结,使这些单位顶板百万吨死亡率下降到1以下。
第二条 矿务局(矿)长,对本企业顶板管理工作负主要责任,要定期听取总工程师和分管副局(矿)长及生产技术、安全监察部门的汇报,督促和检查顶板管理工作计划、规章制度、执行机构、主要技术组织措施和资金、顶板死亡率指标的落实情况。及时作出顶板管理工作的决策和指令。
凡忽视改善顶板管理、技术措施资金不落实,超过年度顶板死亡率控制指标的单位,要追究局、矿长责任,并给予必要的处罚。
第三条 矿务局(矿)总工程师对本企业的顶板管理工作负技术责任。负责配备技术力量,确定岗位责任,采用新的科技成果,组织制定有效的技术组织措施,编制年度顶板管理技术措施及资金计划。(由矿务局(矿)长批准实施)。
第四条 分管副局(矿)长,对顶板管理工作负直接领导责任。负责组织、健全机构和配备人员,落实和领导实施顶板管理工作计划;制定和领导实施局长以下各级干部和机构岗位责任制;落实各项管理措施,不断改进顶板管理工作。
第五条 安全监察局长、驻矿安全监察处(站)长,对本单位顶板管理工作负监察责任。要按监察条例配齐人员,健全和落实岗位责任制。安全监察局总工程师、驻矿安全监察处(站)主任工程师对顶板管理工作措施的执行情况负技术监察责任。安全监察人员要严格按照《煤矿安全规程》、技术操作规程和作业规程以及本规定,认真检查顶板管理工作及措施的执行情况,严格把住安全监察关,不安全不准生产。对监察工作失职者要追查责任。
没有操作规程或不完善的,由矿务局负责尽快制定和修订。采煤工、掘进工、巷修工人都必须掌握本工种操作规程,并要定期进行检查和考核。
第六条 各省(区)局(厅)、公司、矿务局、矿要在加强各职能部门业务保安的同时,加强顶板管理工作的专业化管理。省(区)局(厅)公司生产技术部门要设置专人负责抓好顶板管理工作。
各局,矿生产技术部门,是顶板管理的主要机构,必须设有稳定的顶板管理小组。局、矿地质测量部门,要加强采掘工作面的地质工作,摸清构造变化,进行地质预报,防止地质构造变化引起顶板事故。
局、矿科研部门,要把顶板管理纳入科研课题的重要内容。
局、矿设计部门,要把好设计关,采掘面和巷道布置要有利于顶板管理。
各级干部和部门都要认真执行安全生产责任制,区队干部跟班上岗制;其他各工种操作人员要严格遵守岗位责任制;凡因工作失职造成顶板事故者要严肃处理。
第七条 矿务局、矿每季至少开一次局、矿长办公会议,听取顶板管理专题工作汇报,专题研究顶板管理工作计划,检查顶板管理工作所需资金、设备材料以及相应技术组织措施的落实情况,及时解决问题。
第八条 各矿务局(矿)每年要对采、掘工作面作业规程进行一次审查,发现问题及时纠正。每个采、掘工作面必须有符合本工作面实际情况的作业规程(分层开采的工作面也必须有每个分层的作业规程)。严禁无规程作业和沿用、套用老规程。作业规程必须由主管部门和安全监察部门审核,矿总工程师批准。批准后的作业规程要向井(区)、队(段)干部工人贯彻后才能作为施工依据;如遇情况变化时,要及时写出补充措施,并要重复履行审批手续,方可贯彻执行。
作业规程中必须包括采(掘)工作面顶板管理说明书。顶板管理说明书中对于初次放顶和周期来压;坚硬和复合顶板;分层开采人工假顶或煤皮假顶;过老(巷)空区或构造变化带,回柱放顶、工作面收尾等情况的顶板管理措施。
巷修工作必须制订施工的安全技术组织措施,确定临时支护方式,特别对片帮要加强管理。
矿务局要每年进行一次作业规程评优工作。
第九条 各单位要严格执行《采掘工作面工程质量标准及检查评级办法》,落实采、掘工作面工程质量责任制,严格执行质量验收制及敲帮问顶制度。定期分析支护质量存在问题,制定改进的具体措施。衡量采掘工作面工程质量优劣的主要依据是支架能否做到对顶板和围岩进行有效的支护。采、掘工作面工程质量等级必须纳入生产承包合同。矿质量检查验收员不得与采、掘工作面工程质量实行经济挂钩。采、掘工作面工程质量要逐步达到规格化、标准化。
第十条 矿务局、矿都要建立采掘工作面顶板管理统计分析表和顶板事故(包括非伤亡事故)档案,严格实行日常的事故分析制度。井(区)还要建立采掘工作面动态图(例如:地质变化状况、初次放顶和周期来压状况、悬顶情况、顶板变化情况、支护方式、支护密度的变化情况等),以便及时采取针对性措施。
第十一条 矿务局、矿要加强矿压观测工作。具体要做到:
根据本矿区的井型大小和顶板管理需要,局要成立矿压观测站,矿要成立观测组,要配备专职技术人员及观测工,建立健全观测组织和队伍,安排矿压观测资金,配备相应仪器仪表。
2.矿压观测是煤矿的一项新的技术工作,观测工是煤矿一个新的工种,各单位必须承认这一工种,其待遇不得低于采掘一线辅助工。
3.矿压观测工作对观测人员的技术素质有较高的要求,要对观测人员进行技术培训,不断提高观测工作质量。
4.矿务局、矿每年要提出观测计划。观测成果要上报部和省(区)局(厅)、公司主管部门。观测资料要存档保管。
5.各矿务局要通过矿压观测,结合本矿区实际情况,对开采的主采煤层进行顶板分类,制定相应的顶板管理措施,根据需要对来压明显的二级以上顶板进行来压顶测预报,防止重大事故发生;要加强对上下安全出口、机道、炮道、放顶线等部位的观测及冒顶(片帮)事故的分析和防治工作。要逐步做到作业规程中无矿压观测数据不予审批。
第十二条 对有冲击地压危险的矿井必须建立专职的冲击地压防治队伍,充分利用国内外新的科技成果和实践经验,积极与煤炭院校、研究所结合开展冲击地压的监测和综合防治工作,提出切实可行的、有效的支护手段和防治措施。有关矿务局要组织制定有冲击地压危险矿井的安全开采规定。
要继续开展松软岩层地压与支护的研究。
第十三条 各局、矿必须严格执行摩擦式金属支柱定期升井检修和区(队)验收管理制度,严格执行检修和验收标准。对达不到性能标准的支柱,区队有权拒绝接受和使用。
1.凡下井投产的金属支柱,入井前必须棵棵检修试压,不合格不准入井。对检修厂房、人员、设备必须落实。
2.每个回采面结束后或金属支柱使用(或存放)超过八个月,必须升井检修试压,否则不准使用。使用中发现失效支柱必须立即更换。
3.架设摩擦式金属支柱,必须使用液压升柱器,(采高低于1.0m的除外),其初撑力不得小于2t。要加快推广使用5t液压升柱器,进一步提高支柱初撑力,保证基本支柱有效支撑作用。
4.采煤工作面要坚持金属支柱和铰接顶染配套使用,如配套使用有困难时,必须经矿总工程师批准。禁止不同性能的支柱混合使用。
5.回采面倾角大于25°时,金属支柱间须有连接设施,防止倒柱伤人。
6.单体液压支柱要严格按照《单体液压支柱维修暂行规定》内容,加强维护和检修。
第十四条 采煤、掘进和巷修工作面严禁空顶作业;回采工作面上下出口要加强特殊支架支护;靠煤壁要根据需要支设贴帮柱或临时支柱。严格执行开工前和工作中的敲帮问顶制度,清理浮石伞檐。放顶线要严格执行放顶安全措施,积极推广切顶墩柱。采煤工作的开工和收尾期间必须注意保证工程质量,认真落实顶板管理具体措施,绝不能麻痹大意,酿成冒顶事故。
第十五条 加强技术培训。矿长、总工程师一直到工人都要接受顶板管理及矿山压力与支护知识技术培训。矿务局负责培训区(队)长、技术员以上干部;工人由矿负责培训。局、矿要认真安排年度培训计划,严格培训制度、保证培训质量、区(队)长、班(组)长、采掘工人的培训内容必须包括矿压观测顶板管理基本知识,液压支架、单体液压支柱、摩擦金属支柱、铰接顶梁的结构和性能,有关操作规程、作业规程等。培训人员必须经矿务局统一考试合格方可发给证书,考试结果纳入档案,作为考核依据。不合格者必须补考。否则不准上岗。
第十六条 各局、矿要制订顶板管理科研计划,难度较大的顶板管理课题,要同科研部门院校协作,组织技术攻关。
第十七条 各省(区)局(厅)、公司、矿务局、矿要积极推广国内外有关加强顶板管理的新技术、新装备。“七五”期间摩擦支柱机采工作面全部更新为单体液压支柱机采工作面,实现普采高档化。炮采工作面要继续试验和逐步推广单体液压支柱、放顶墩柱。回采工作面应积极试验推广十字顶梁端头支护。有条件的单位进行坚硬顶板软化,松软岩层固化等技术措施。
第十八条 省每年、矿务局每半年、矿每季要进行一次采煤工作面优质顶板管理竞赛评比。要按部《关于开展采煤工作面优质顶板管理竞赛办法》,制定适合本单位情况的竞赛办法。分管的副局、矿长亲自抓竞赛抓检查评比,优者重奖,劣者重罚。奖惩细则由各省局、公司与矿务局研究制定。
第十九条 各矿务局要根据《煤矿安全规程》、《煤矿安全监察条例》及本规定,结合本单位实际情况制定出切实可行的顶板管理实施细则,指导本单位顶板管理工作的开展,并报部备案。
基建单位和地方煤矿、乡镇煤矿以及露天煤矿也要根据规定采取相应措施防止冒顶(片帮)事故的发生。
本规定由煤炭工业部生产司负责解释。


叶林 中国人民大学法学院 教授





对于商业登记或商事登记的性质,存在通常解释和功能解释两个分析角度。在通常意义上,商业登记是指申请人依法向登记机关提出申请,登记机关审查合格后,将登记事项记载于商业登记册并使之产生特定法律效力的活动。由此而来,狭义上的商业登记仅指登记机关办理登记事项的活动,体现了登记机关和登记申请人之间的关系,带有比较浓厚的公法色彩。在广义上,商业登记分为申报、登记和公告三个主要步骤。提出登记申报是申请人的自愿行为,登记机关办理商业登记带有管理色彩,发布登记事项公告是登记机关的行为,却主要是为了向社会公众告知商业登记的真实状况。在功能意义上,商业登记有确认或创设主体资格的作用,主要作用却是通过公开企业及其营业的真实状况,维持企业的信用,保证相对人以及社会公众利益,从而体现出鲜明的私法属性。

一、我国现行商业登记法的评价

我国已制定了《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》以及相关配套法规和解释,形成了以多项单项立法共同构成的商业登记法框架体系。从内容来看,这些行政法规和规章主要规定了登记机关的职权、登记程序和处罚规则等,几乎完全没有反映相关的私法内容,带有明显的公法性质。我国商业登记法形成如此公法色彩,主要原因可以归纳为:

1、历史发展的原因。在计划经济时期,我国除少数个体劳动者外,主要工商业活动皆由国有和集体经济组织承担,私人开展工商业被视为禁区,公众几乎完全依附于政府机关或公有经济单位。自我国于1981年允许发展个体经济以后,打破了私人从事工商业的禁区,私人开展工商业逐渐成为常态现象。然而,在从禁止到放松的过程中,我国采用了逐步放权和解禁的做法,私人工商业在很大程度上仍是政府放权或解禁的结果,政府保留了行业管理以外,还将商业登记作为国家管理工商业的重要手段,从而强化了工商业与商业登记之间的密切关系。

2、商业登记实践。在办理商业登记的长期实践中,登记机关已形成了多种行之有效的登记规则,它们涉及商业登记管辖权、登记事项和登记文件、审查事项和审查方法、违反登记规则的处罚规则等方面。我国现有商业登记法正是从登记机关长期采用的操作规则转变而来的,换言之,它是以商业登记法形式表达的行政登记程序。这种程序主要反映了登记申请人和登记机关之间的关系,偶尔涉及登记机关错误登记的赔偿责任,却几乎完全不涉及登记申请人与相对人之间的关系。这样,搭建在登记操作规则基础上的商业登记法,保持了公法规范的特征。

3、现有法律依据。我国学者普遍将商业登记纳入行政许可范畴之内。《行政许可法》第12条规定,企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项,可以设定行政许可。该法条没有说明企业是否包含个体工商户,也没有言明“可以设定”的具体范围和措施,更没有规定企业变更或撤销登记是否属于行政许可。因为该法条的文义相对模糊,学者和实务界普遍认为商业登记带有行政许可的性质。正因如此,投资者无论申请成立个人独资或合伙企业,还是申请成立公司,无论投资者申请登记的营业类别如何,都必须办理商业登记。这种法律现状,既源于学术界的通常认识,又强化了商业登记乃行政许可的通常认识。

过分强调商业登记法的公法性质、漠视它的私法属性,带来了诸多现实问题。如登记机关在商业登记中发挥何种作用?如何提升商业登记的准确性并减少商业登记中的造假行为?商业登记具有何种主要功能?登记事项的公示效力如何体现?登记事项和登记辅助文件在私法效力上有无差别?社会公众是否有权查阅商业登记信息?对于上述问题,现行商业登记法没有提出有效解决方案,从而进一步导致在实践中经常出现内容相佐的判决。笔者认为,只有正确理解商业登记的法律性质,才能发现我国商业登记法存在的问题,逐渐建立起适合于我国市场经济特点的商业登记制度。

二、商业登记的私法属性

在商业登记的属性上,多数学者认为商业登记法属于公法或者行政法,少数学者认为商业登记法是单纯的私法规范,部分学者主张商业登记法兼具私法和公法的双重属性。其中,“公法论”是对我国商业登记法律现状的客观描述,却没有揭示商业登记法应有的实质内容;“私法论”观点深受国外商法理论的影响,却忽视了我国采用民商合一的私法体系的基本事实;“折中论”试图中和不同观点,却没有科学表达商业登记法的法律性质和功能。

笔者认为,商业登记法主要是私法规范,同时兼有部分公法规范。我国商业登记法过分偏重于公法属性,没有顾及商业登记法应有的私法属性。未来的商业登记法应在兼顾商业登记的公法属性基础上,高度关注它的私法性质。

1、商业登记的产生原因使然。商业登记法在产生初期,实行自愿公开原则。西方商业登记最初是从合伙企业制作合伙人名册的民间习惯发展而来的。在当时,从事独资经营无需办理商业登记,合伙企业只有将投资者名字写入合伙人名册后,投资者才取得合伙人的正式身份,否则,只能充当匿名投资者。通常认为,这种做法的目的在于表彰合伙企业的信用。在此之后,以无限责任形式组建的各种商业组织,普遍采用了民间登记做法。在现代公司出现后,公司法规定了公司成立的法定条件和程序,唯有符合法律规定的程序和程序,才能成立公司,股东才能依法享受有限责任的特殊利益。由此开始,商业登记逐渐从自愿登记发展为强制登记。只关注商业登记的公法属性、漠视商业登记的私法属性,与商业登记的发展史不合。

2、商业登记的主体特征使然。申请人通常为企业或开办企业的投资者,登记机关既可能是行政机关,也可能是特设机关或其他非行政机关。在大陆法系国家,商业登记机关通常是法院或裁判所,有时民间行业协会也负责办理商业登记;在英美法系国家,通常由商业登记处等特设机关办理商业登记,很少直接由政府机关负责商业登记。在民间行业组织办理商业登记的情况下,自然无法将商业登记视为行政登记;特设机构或法院负责办理商业登记,充其量属于公法上的登记,却无法归入行政登记。就此而言,不能得出商业登记必然是行政登记的结论。通常认为,商业登记制度的目的是实现商业信息登记的准确性、公布的广泛性以及提高商业登记的便利性,负责办理商业登记的机关必须具有地域分布广泛、公信力较强的社会组织。我国工商行政管理机关业遍布于全国各地,与其他社会组织相比,更适合承担办理商业登记事务。然而,工商行政机关办理商业登记,在本质上为私法登记,在形式上却更像是登记机关的行政行为。

3、商业登记的主要目的使然。商业登记的主要目的在于揭示商业组织之主体和营业的事实真相,使得相对人和社会公众放心地给予其信用,并使得商业组织可以有效地从事营业。商业登记应优先考虑信用功能,不应将商业登记与国家行政管理或征收税款等作用简单挂钩。境外早期采用的自愿公开方式,目的也在于通过揭示企业及其营业的真实情况,以使交易相对人和社会公众放心地与之交易。现代商业登记增加了强制登记和信息公开,甚至要求上市公司承担严格的信息披露义务,目的同样在于保护交易相对人和社会公众的利益。就此而言,保持企业信用以及保护相对人和社会公众利益,是商业登记的主要目的,国家管理是依附于信用功能的重要目的。

4、商业登记的法律地位使然。在民商分立国家,民法为私法一般法,商法为私法特别法,商法典通常专章或专编规定了商事登记及其效力,这样,商业登记作为商法的重要组成部分,当然反映了商业登记法的私法或商法属性。民商合一国家没有商法典,却普遍制定了商业登记法。有关商业登记的规则要么写入民法或债法,此如《瑞士债务法》第四编规定的“商事登记、公司名称和商业账簿”,要么单独写入商业登记法,此如我国台湾地区专门制定的《商业登记法》。商业登记是各国私法中不可或缺的重要制度,私法界普遍认为,商业登记法是商事单行法,属于民事特别法,商业登记法没有规定之事项,应适用民法上一般之规定。将商业登记法归入商法或私法特别法,乃各国采用的普遍做法,私法无论采用民商合一或民商分立,莫不承认商业登记法的私法性质。

必须指出,商业登记虽是私法制度,各国立法者基于便利性的考虑,常在其中加入若干公法规范。即使在民商分立国家中,商法典也可规定登记机关的管辖权、登记机关的自由裁量权以及对于违反登记规则行为的处罚等。然而,在商业登记法中载入部分公法规范,目的是为了更好地发挥私法规范的作用,而不是改变商业登记法的私法属性。

三、我国商业登记法的立法思路

我国现行商业登记法呈现浓厚的公法色彩,过分强调国家对商业活动的管理,漠视商业登记在保护交易安全和社会公众利益方面的积极作用,这不足以适应社会对商业登记的实际需求,立法机关应当积极加以改进。

1、重构登记机关的地位和职权

登记机关虽为行政机关,在履行登记职责时,却主要承担社会服务职能。即通过登记机关的登记活动,准确揭示企业及其营业的真实情况。信息公开是商业登记制度的最重要价值,登记机关有效地向交易各方提供有关企业及其营业的真实事实,有助于减少交易欺诈,提高商业交易的安全性。如果登记机关只重视与申请人之间的关系,漠视信息公开在保护交易相对人和社会公众利益中的作用,不仅背离了商业登记的基本功能,还将加剧商业登记法的公法化趋势。

笔者认为,将登记机关定位于社会服务机构,有助于明确登记机关的职权。在实践中,为了尽力扩张登记机关的责任,有学者主张登记机关具有实质审查职责;为了限制登记机关的责任和风险,有的学者又主张登记机关只负责形式审查。笔者认为,既然商业登记的目的在于揭示事实真相,就必须承认登记机关同时承担了实质审查和形式审查义务。登记机关只是商业交易安全的把门人,不是交易损失的承担者。登记机关并不因为登记错误而当然承担责任,登记错误乃至造成损害并不是登记机关承担责任的归责原因,登记机关只应对其较严重的过错所导致的错误登记承担责任。登记机关应消除承担责任的顾虑,认真审查登记事项的合法性、真实性和准确性,不应太过顾虑登记活动造成的损害后果。

2、抑制商业登记法过度公法化的趋势

各国商业登记法渗透了公法因素的私法规范,却不是纯粹公法意义上的商业登记法。我国古时就有在官府登记的传统,目的是为了便于国家征收税款,而很少重视登记信息的公开,也很少关心对企业、相对人和公众利益的保护。我国现行商业登记法延续了这种传统,私法规范严重缺失。笔者认为,即使承认我国商业登记法中的公法因素,也应将其视为“弱公法因素”。