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广东省交通厅关于公路水运工程施工和监理企业信用评价的管理办法(试行)

时间:2024-07-01 09:48:54 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8067
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广东省交通厅关于公路水运工程施工和监理企业信用评价的管理办法(试行)

广东省交通厅


广东省交通厅关于公路水运工程施工和监理企业信用评价的管理办法(试行)




粤交基〔2008〕145号




  (广东省交通厅2008年2月6日以粤交基〔2008〕145号发布自2008年3月1日起施行)

  第一条 为规范我省公路水运工程建设市场秩序,加快推进公路水运工程建设市场信用体系建设,促进施工、监理企业增强诚信自律意识,规范公路水运工程建设从业单位和从业人员行为,根据《国务院办公厅关于社会信用体系建设的若干意见》(国办发〔2007〕17号)、《关于印发建立公路建设市场信用体系的指导意见的通知》(交公路发〔2006〕683号)等有关规定,结合我省公路水运工程建设市场的实际情况,制定本办法。

  第二条 在我省从事公路水运工程建设的施工、监理企业均可申请信用评价,其信用评价管理适用本办法。

  第三条 信用评价应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

  第四条 信用评价管理工作实行统一领导、分级管理、分级负责:

  (一)省交通厅负责全省公路水运工程建设的施工、监理企业信用评价管理工作,其主要职责为:

  1.制定全省公路水运工程施工、监理企业信用评价管理制度;

  2.指导、监督全省公路水运工程建设的施工、监理企业信用评价管理工作;

  3.组织对在我省公路水运工程在建项目从业的二级以上资质及公路交通工程专业承包资质的施工企业和乙级以上及专项资质的监理企业的信用评价工作;

  4.发布信用评价结果等信息。

  (二)各地市交通局(委)负责本辖区公路水运工程建设的施工、监理企业信用评价管理工作,其主要职责为:

  1.督促、指导本辖区在建的公路水运工程的建设单位对施工、监理企业合同履行情况进行复评,并对二级资质以上及公路工程专业承包资质的施工企业和乙级以上及专项资质的监理企业的自评情况提出审核意见;

  2.组织对在本辖区从业的三级资质施工企业和丙级资质监理企业的信用评价工作;

  3.向省交通厅报送在本辖区从业的二级资质以上及公路交通工程专业承包资质的施工企业和乙级以上及专项资质的监理企业信用评价审核意见和三级资质公路水运工程施工企业及丙级资质监理企业信用等级等;

  4.协助省交通厅做好本辖区施工、监理企业信用评价的其他工作。

  (三)省公路局、省航道局、省交通集团有限公司分别负责督促、指导以其投资为主在建的公路水运工程的建设单位对参与信用评价的施工、监理企业合同履行情况进行复评,并对二级资质以上及公路工程专业承包资质的施工企业和乙级以上及专项资质的监理企业的自评情况提出审核意见。

  (四)工程项目建设单位负责督促、指导本项目施工、监理企业分别按时填报《广东省公路水运工程施工项目信用评价表》(附件4)、《广东省公路水运工程监理项目信用评价表》(附件6),并对施工、监理企业的合同履行情况进行复评,提出复评意见。

  第五条 施工、监理企业信用评价内容为合同履行、投标行为和社会信誉情况。

  第六条 施工、监理企业信用评价工作程序:

  (一)施工、监理企业自评;

  (二)在建项目建设单位对该项目中施工、监理企业的合同履行指标进行复评;

  (三)建设项目所在地(即营业执照登记所在地)市交通局(委)对施工、监理企业信用自评情况进行审核,对三级资质施工企业和丙级资质监理企业信用等级进行评定;省公路局、省航道局、省交通集团有限公司对以其投资为主的建设项目的施工、监理企业信用自评情况进行审核。

  (四)省交通厅对全省各项目的二级资质以上及公路工程专业承包资质的施工企业和乙级以上及专项资质的监理企业的信用评价情况进行审查,确定信用等级,并将拟定的参与信用评价的施工、监理企业信用等级经公示后公布信用评价结果。

  第七条 施工企业按《广东省公路水运工程施工企业信用评价指标内涵及评分细则》(附件1)的要求,首先如实申报有关资料,填写《广东省公路水运工程施工企业信用自评报告》(附件3)后,按建设项目分别填写《广东省公路水运工程施工项目信用评价表》(附件4),报送相应项目建设单位复评。

  第八条 监理企业按《广东省公路水运工程监理企业信用评价指标构成及评分细则》(附件2)的要求,首先如实申报有关资料,填写《广东省公路水运工程监理企业信用自评报告》(附件5)后,按建设项目分别填写《广东省公路水运工程监理项目信用评价表》(附件6),报送相应项目建设单位复评。

  第九条 建设单位复评工作按《广东省公路水运工程施工企业信用评价指标内涵及评分细则》和《广东省公路水运工程监理企业信用评价指标构成及评分细则》的要求,分别对施工企业申报的《广东省公路水运工程施工项目企业信用评价表》以及监理企业申报的《广东省公路水运工程监理项目企业信用评价表》中合同履行情况的分值进行复评,提出复评意见。

  第十条 地市交通局(委)按《广东省公路水运工程施工企业信用评价指标内涵及评分细则》和《广东省公路水运工程监理企业信用评价指标构成及评分细则》的要求,对管理权限内的施工、监理企业自评和建设单位复评的指标分值进行审核、汇总,对施工企业(三级资质企业除外)和监理企业(丙级资质企业除外)的自评情况提出审核意见后报省交通厅。对三级资质施工企业和丙级资质监理企业的信用等级进行评价,并将评价结果报送省交通厅。

  第十一条 省公路局、省航道局、省交通集团有限公司按《广东省公路水运工程施工企业信用评价指标内涵及评分细则》和《广东省公路水运工程监理企业信用评价指标构成及评分细则》的要求,分别对以其投资为主的建设项目的施工、监理企业自评和建设单位复评的指标分值进行审核、汇总,对施工企业(三级资质企业除外)和监理企业(丙级资质企业除外)的自评情况提出审核意见后报省交通厅。

  第十二条 省交通厅组织对二级以上及公路交通工程专业承包资质施工企业和乙级以上及专项资质监理企业的信用评分进行审查、汇总。当从业单位有多个项目同时参与评价时,按照合同价采用加权平均法计算得分。拟定的信用评价等级,在省交通厅公众网站等媒介进行公示。经公示后,向社会发布评价结果。

  第十三条 广东省公路水运工程施工、监理企业信用评价实行等级制度,从高到低划分五个级别,即:AA(信用好)、A(信用较好)、B(信用一般)、C(信用较差)、D(信用差),各评价等级划分如下:



  第十四条 有下列情况之一的,施工、监理企业当年的信用等级直接列入D级:

  (一)出借或借用资质证书进行投标或承接工程的;

  (二)存在围标、串标等行为的;

  (三)以弄虚作假、行贿或其他违法形式骗取中标资格的;

  (四)将承包的工程转包的;

  (五)将承包的工程违法分包,被查证属实的;

  (六)被司法部门认定有行贿行为并构成犯罪的;

  (七)由于从业单位的主要责任,在建项目发生重大质量、安全责任事故或社会公共事件,造成严重社会影响的;或瞒报、虚报事故情况的;

  (八)被广东省交通厅通报批评并取消在广东省交通建设市场投标资格的;

  (九)其他被限制投标,并在限制期内的;

  (十)法律、法规规定的其他情形。

  第十五条 信用等级为C级及以上的施工、监理企业有下列情况之一的,当年每发生一次,信用等级降低一级,直至降到D级:

  (一)在资格预审申请文件或投标文件中存在伪造材料的;

  (二)被确定中标后,放弃中标的;

  (三)签订中标合同后,不履行合同责任的;

  (四)由于从业单位的主要责任,发生质量或安全事故,受地市级或以上行业主管部门通报的;

  (五)恶意拖欠农民工工资的;或拖欠农民工工资引起群体性上访,并造成重大社会影响的;

  (六)交通部、省交通厅要求施工、监理企业自主填报并向社会公开的重要信用信息,如主要从业人员、身份识别代码、业绩、施工能力等,经查实,存在弄虚作假的;

  (七)其他违反法律、法规的行为。

  第十六条 鼓励建设单位依法优先选用信用评价好的施工、监理企业,但在招标过程中资格审查和设定条件时,拟定信用等级条件应符合相关法律规定,不得有不合理或歧视条款。

  第十七条 施工、监理企业信用等级实行逐级上升制,不可越级。首次参加信用评价的施工、监理企业,信用等级最高为A级。

  第十八条 施工、监理企业信用评价原则每年进行一次(即评价年度的1月1日-12月31日),有效期一年(即至下一次评价结果公布之日)。评价期内,施工、监理企业若受到政府或有关部门的行政处罚,或存在信用等级D级所列情形及降低信用等级行为的,将立即对其信用等级进行重新评价并公布。当年没有在建项目的AA、A级施工、监理企业,且无失信行为的,原信用等级延长1年,其后按B级对待。

  第十九条 施工、监理企业如转制、改名的,其信用等级相应转入转制、改名后的企业。施工、监理企业如被注销、兼并、破产的,立即取消其信用等级。施工、监理企业资产被冻结或营业执照年检不合格的,其信用等级暂不予确定。

  第二十条 施工、监理企业在上报相应信用评价有关纸质材料的同时,应在广东省公路水运工程施工、监理企业信用管理平台中填报相应信息,并承诺所填报的信息可向社会公开。

  第二十一条 施工、监理企业发现信用评价报告中有错报、误报、漏报等情况,在信用等级评定阶段可申请补报,否则经举报查实将按虚报、瞒报处理。

  第二十二条 在建项目建设单位应建立施工、监理企业履约信誉情况台帐制度,进行动态管理,按季度进行核查,汇总后作为每年信用评价复评的依据。建设单位应如实、客观、公正对施工、监理企业的履约信誉情况进行复评,并对复评结果负责。

  第二十三条 参与评价的二级以上及公路交通工程专业承包资质施工企业和乙级以上及专项资质监理企业应在每年1月10日前将上一年度经审核的自评报告上报省交通厅。地市交通局(委)、省公路局、省航道局、省交通集团有限公司应在每年1月31日前将管辖范围内在建项目的施工企业和监理企业的信用评价审核汇总情况(评价结果)上报省交通厅。

  第二十四条 施工、监理企业在申报工作中如有伪造和事实不符的评估材料,或以不正当行为影响项目建设单位和有关部门评价工作的,一经查实,将按降低一个信用等级处理。

  第二十五条 交通主管部门、建设单位工作人员要如实、客观、公正对施工、监理企业信用情况进行评价、审核,如玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等严重失职的,由所在单位或其上级机关依照国家有关规定给予处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十六条 本办法自2008年3月1日起施行。

  附件:1.广东省公路水运工程施工企业信用评价指标评分细则

     2.广东省公路水运工程监理企业信用评价指标评分细则

     3.广东省公路水运工程施工企业信用自评报告

     4.广东省公路水运工程施工项目信用评价表

     5.广东省公路水运工程监理企业信用自评报告

     6.广东省公路水运工程监理项目信用评价表

  以上附件可在广东交通公众网(http://www.gdcd.gov.cn/)政务公告栏下载。



试论基因技术发展对法律的挑战

吕炳斌(复旦大学法学院)


[内容提要]:本文面对基因科技发展对人类原有的伦理、法律和社会问题提出的挑战,介绍了人类基因组ELSI计划以及一些重要问题,如基因滥用、基因隐私、改良基因、转基因技术所涉及的伦理和法律问题,以抛砖引玉,与大家一起探讨。
[关键词]:基因 基因技术 伦理 法律 ELSI




人类基因组计划是跨世纪的伟大工程。它不仅通过揭示人类生命活动的遗传学基础而带动整个生命科学的发展,而且工业、农业、环境保护也将从中获益匪浅。同时,人类基因计划的研究对人类原有的社会、伦理和法律问题的冲击也是空前的。
人类基因的计划自1990年正式实施以来,已经取得了巨大的进展。人类基因组计划大致分为两个阶段:第一阶段是读出人类基因组30亿个核苷酸对组成的漫长序列(即基因组全部ATCG语言);第二阶段是读懂这部认识人类自身的“天书”(即读懂基因是全部由30亿个ATGC符号组成的序列)。
人类基因组计划的重要性引起了世界各国的关注,发达国家与发展中国家都纷纷踏入这一领域。在人类基因组计划的研究中,充满着合作与竞争。1993年7月,我国自然科学基金会正式决定将“中华民族基因组若干位点的研究”作为“人类基因组计划”的一个部分列入国家重大项目。目前,各国又在基因组计划和后基因组计划领域开展激烈的竞争,如欧盟委员会对基因组研究的支持新举措包括:设立一种新型的项目即“集成项目”,加强对基因基础设施的支持。1
人类基因组计划的快速发展使得人类的伦理和法律体系必须做一些必要的思考和适应。正如人类基因组计划中国联系人杨焕明教授所言,“我们的道义或伦理、个人生存心理、社会结构与行为等各方面都还没有做好充分的准备,从人文角度来说,连人性、人文、人权、平等甚至社会结构都将被重新讨论”。2自1985年开始提出“人类基因的研究”的设想,到1990年美国对这项研究正式启动以来,在科学界、法学界、伦理学界和科学政策制定者中一直展开着激烈的争论,如1987年在“Issues in Science and Technology”杂志第三类第三期上就同时发表了F.J Ayala, L Hood, D.Baltimove和W.ailbant等讨论“人类基因组计划”的数篇文章,这些文章集中反映了人类基因组计划提出之初所暴露出来的社会、伦理、法律上的一些关键问题,长期以来,科学家、法学家、伦理学家也从未停止过此类争议,包括中国在内的“国际测序俱乐部”——“人类基因组计划”(HGP)也将5%左右的经费用于这方面的研究。

基因科技对人类社会法律伦理的挑战是多方面的,从下文所列ELSI主要内容中我们就能感到其涉及之多,本文着重介绍以下方面。
首先是基因技术滥用的威胁。科学技术历来是一把“双刃剑”。正如核技术可以用于发电造福人类,也可以用于战争毁灭人类;基因科学也是如此,朝着正确的方向发展,可以造福人类,但一旦滥用,其后果真是不堪设想,可以威胁人类的生存,甚至毁灭了人类。防止和控制基因技术的滥用是法律必须解决的问题,目的是保证基因技术的安全使用。从目前我们所能预测的种种基因技术滥用看,主要有以下可能:克隆人(胚胎干细胞克隆具有更大争议,本文克隆人不包括这一问题)、制造非人非兽的怪物,利用基因技术选择优良人种,利用基因技术制造基因武器等等,这种行为往往受不正常的或非道德的目的驱使,社会能否容忍这些行为,我们的道德能否接受这些行为,值得思考。基因技术滥用后果极其严重,人类社会的一切都将受这破坏甚至遭受毁灭性后果。基因技术一旦滥用,人类的伦理和法律就会变得苍白无力甚至不复存在,必须在滥用发生之前研究好其伦理、法律问题及对策,以防患于未然。下面简要谈谈几种常见的可能的基因技术滥用及其后果:克隆人是社会上关注较多的问题,一些基因技术拥有者有可能扮演上帝造人的角色,克隆人在现在看来仍然是不可思议的,很难被公众接受,这种技术面临着极大的道德谴责。克隆人将对人类传统人生价值观提出以下三方面的挑战:“我的意识”、生死观和命运观。3这些都将从深层次对人类原有的伦理道德体系提出挑战。通过基因技术制造怪物将破坏人类原有的生态平衡,克隆动物对生物多样性产生威胁,一些动物的天性将会被人为的改变,整个生物界发展何去何从不得而知。正如专家指出:人类基因组计划的雄心太大,鉴于自然科学是“双刃剑”,我们考虑到它带来的好处的同时,不得不考虑:这些消息落在生物恐怖主义者或者其他人类公敌手中怎么办?这些信息的错用和滥用有怎么办?4
关于人类后代拥有改良基因的权利问题也引起了人们的关注。分子遗传学及其相关技术的发展使我们不得不思考“人是什么”这个问题。“基因和生殖工程,正如它的批评者们反复强调的,严重危及到人的本质以及与其相关的人道、人性问题”。5干预胚胎的发育引起了最严重的恐慌——人在开始按照自己的想法塑造自己了。基因技术的完善和发展将很容易从遗传学角度来控制自己了。“我们并没有把几十亿元的用于揭开我们自身生物学之谜的研究经费花费在满足唯美的好奇心上,而是寄希望于改造我们的生命。”6应该说,基因治疗某种程度上也是一种对基因的改良,国际人类基因组组织(HUGO)伦理委员会委员 K. Berg教授给基因治疗定义如下:基因治疗(gene therapy)是指通过遗传物质或使之表达,重构或纠正缺失或异常的遗传功能或干扰引起疾病的过程来纠正或预防疾。7
另一种拥有改良基因的手段就是干预胚胎,“人们争议最多的是婴儿出生之前进行胎儿遗传学测试的现象越来越多,倘若测试结果不利于受测试者,那么堕胎就是唯一种有效的医疗措施”8,通过干预胚胎可能对优生学带来新的挑战,“德国却对某些项目在优生方面的成分表示极为忧虑,......鉴于德国在20世纪优生学历史上扮演的角色,这样的反映自然是可以理解的。”9。基因突变使线虫的存活期延长了一倍,如果一旦有一天,人类达到了破解整个基因组的水平,人类的优化将成为伦理上最为争议的问题,通过基因技术可以赋予人类更高的智慧,更强健的体魄,更强的疾病抵抗力或者更长的寿命,但同时了存在着未经证实的风险。但是如果其安全性得到证实,人类会广泛采用这种技术吗?如果会,人类的伦理和法律又面临着更大的挑战。
再次,基因歧视与平等理念问题也值得探讨。随着基因技术的发展,人类社会多了一种新的歧视——基因歧视。正如美国宾西法尼亚州立大学生物伦理学中心伊纳·罗伊指出:“如果我们有能力像借助指纹一样使用遗传材料去可靠的鉴定一个人的身份,那么我们同样有理由根据基因对某些人加以歧视”。10人类中每一个个体分享着99.9%的相同基因组成,每个个体只存在1%的差别,而这1%却可能导致优劣的价值判断,引起基因歧视。所谓基因歧视,按照Natowicz的说法,是指单独基于个人基因构造与正常基因组的不同,而歧视该个人或其他家庭成员。11基因歧视主要由致病基因引起,所谓致病基因,即人体携带的对某种疾病具有易感染性的基因,中国“人类基因组计划”重大项目秘书长、人类基因组计划中国联系人杨焕明教授,“人类所有疾病都直接,间接与基因有关”。从某种程度上说,基因歧视问题与基因隐私权问题密切相关,但基因隐私权更多地从法律角度上通过赋予权利的构想来保障人对自身基因所拥有的权利,基因歧视则上升为社会问题,是一种社会现象,基因歧视问题的解决,要依靠法律,也要依靠“平等”的理念。人类平等原则确定由来之久,面对基因科技挑战,这一原则必须加以重新解释和巩固,我们大家都不希望看到因为基因而产生的歧视,虽然这一歧视由于高科技引发,但这却是一场重大的社会退步。科学告诉我们,其实,有时候情况比较复杂,被认为致病的基因在一定情况下对机体可能起到保护作用,12如在非洲,许多人患有镰形细胞症,这是基因引起的;但是非洲又有致病的恶性疟疾,可引起镰形细胞症的基因的携带者却比不具此基因的人健康,更能抵御恶性疟疾,这样,这种“致病基因”在这里变成了“御病基因”。又,根据阿德里纳的分类,基因缺陷依据患病概率可以分为三类。一是肯定型:发病与基因缺陷之间关系明确,只要该个体某一单一特定的基因有缺陷,就有重大发病概率,只不过时间有早晚而已,如亨廷顿舞蹈病。二是不定型:基因缺陷与发病概率之间并不十分明确,如虽然科学证明某些基因缺陷存在会导致患乳癌、心脏病等,但究竟是否真的发生不能确定,因为这种基因必须在特定的生活条件和外在情况下与其他基因配合才能发生病变。三是否定型:即基因缺陷肯定不会引发病变,只不过会遗传给后代,如血友病(hemophilia)、杜兴化肌肉萎缩症(Duchenne Muschlar Dytrophy)、镰刀型贫血病等。13到目前为止,第一种类型的基因缺陷在已经发现致病基因中只是极少数,而其他两种类型的基因虽然有缺陷,但离发病还有一端距离,即使是可能发生病变的基因缺陷,其发病的概率也与其他诸多因素有关,未必一定很高。14
另外,基因隐私权和知情权问题也一直困扰着人们。基因歧视是一种新的歧视,基因隐私问题是一个新的隐私问题。基因载有人体大量信息,有些是权利人所不愿公开的,一旦公开,可能会给他的工作,生活乃至生存造成不良后果,所以,基因隐私权之所以特殊,就是因为它已和人类生存问题联系在一起了。工作单位可能为了某种利益的考虑而察看员工基因信息,一旦发现致病基因或缺陷基因,可能会开除员工,以减少医疗费等一大笔开支,同样情况,保险公司可能会因为某人携带致病基因或缺陷基因而拒绝其投保,另外,基因隐私的泄露,为权利人身边其他人所知,可能导致公众对它的歧视,这就造成了对他社会地位的贬抑。一般认为,隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权15。隐私权是一种具体的人格权,包括隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权、隐私支配权这四项权利。16故而,基因隐私权是自然人就其自身特有的有关自身的,一般与公共利益无关的基因图谱及其他基因信息及其物质载体进行控制的一种人格权,主要是权利人对自己的基因信息的隐瞒权,也包含其对基因信息的利用权、维护权、支配权等。基因隐私权的建立有助于保护个体基因信息,维护其不可侵犯性,同时也赋予权利主体合理利用或准许他人查看,利用自己隐私的权利。落实到具体操作上,DNA样本及其信息的使用,应避免认出当事人,办法是匿名,加样本加以编码,使之不能被追踪,这样就即提供了人口学和临床资料,有保护了隐私。17
基因知情权是与基因隐私权有冲突的一项权利。根据知情权主体可以将基因知情权分为基因隐私主体对自己基因信息的知情权和除基因隐私权主体之外的社会公众对某人基因隐私要求知情的权利。基因隐私权与基因知情权的冲突在所难免,应当根据上海市社科院法学研究所倪正茂研究员提倡的“社会效益第一原则”18等原则来处理其关系,一般而言:基因隐私权是相对的;基因知情权是有条件的,必须出于在社会公共利益的目的。
另一个值得研究的问题是转基因生物的安全问题。现代转基因技术的发展日新月异,具有影响人类生产生活等方面的潜力,它与国民经济关系十分密切,可以广泛应用于工业、农业、医学、食品、国防等领域,并且酝酿着新的突破。可以肯定,它将在21世纪整个人类世界大放异彩,成为新技术革命的重大组分。19转基因生物就是利用分子生物学手段,将某些生物的基因转移到其他生物物种中去,使其出现原物种不具有的性状或产物,转基因生物安全问题包括两个方面:一是转基因生物对人类、对生态存在的安全问题,另一方面指转基因食品安全问题。在考察转基因技术的功与过是,主要涉及到转基因技术对生物的多样性问题,转基因的逃逸现象和转基因作物的育种问题。20转基因植物是否会破坏自然生态环境,是否会打破原有生物种群的生态平衡,这些都值得疑虑,转基因动物方面的问题在前文“基因滥用”中已有涉及,如何防止某些社会恐怖分了制造出各种匪夷所思的“怪物”?转基因食品安全问题也是社会关注热点。所谓转基因食物,指人类通过转基因技术获得的某种程度上更符合人类需要的的食品。1998年8月,英国阿伯丁的罗威特研究所教授普兹泰发现老鼠食用转基因土豆之后免疫系统受到破坏,普兹泰进一步推论:消费者所食用的转基因食物也存在安全性问题,这一消息引起了众多转基因食物消费者的惊慌。关于转基因植物的安全性评价上,经和组织(OECD)1993年提出了实质等同性原则。即如果认为转基因植物生产的产品与传统产品具有实质等同性,则可以认为是安全的,反之,则应进行严格的安全性评价。在进行实质等同性评价时,一般考虑两个素,即有毒物质和过敏源,必须确保转入的外援基因或基因产物符合一般的安全标准不至于对人类产生威胁。而对转基因食物的安全性问题,法律该如何选择?欧盟从1998年起就已经规定,食品零售商就应该在标签上标明是否含有转基因成分,充分赋予消费者自由选择的权利。在中国,国产的转基因食品还不多,但很多进口食品中都可能含有转基因成份,有关专家指出,基因工程的很多东西我们可能已经接触到了,只是不知道罢了,所以,我们一方面要普及相关知识,使消费者知道“转基因食品”,另一方面也应该加强立法,确保转基因生物技术的安全使用和带来良好效果。关于基因技术发展和生态平衡问题,南方与北方的观点大相径。“人们一直说北方的生态意识强,但这次推动制定基因技术公约,即所谓生物安全纪要谈判的确实南方。确实,再生物技术的时代,南方代表了具有普遍意义的生物安全伦理观和生物伦理观。”21为了基因技术的安全使用,各国有必要在立场上取得一致。法国在2001年重审了转基因植物政策,对于转基因农产品的开发,将坚持积极研究和慎重发展的政策,以确保在顺利进行转基因技术研究的同时,保护法国消费者的健康利益和生态环境。22
最后,简要谈一下一个重要的问题即基因专利问题。基因是一种有限的资源,人体共有约4万个基因,人类基因组只有一套。谁占有较多的基因,谁就会在基因的商业开发上占优势。对基因的占有方式是“基因专利”,正是基因专利保证了拥有者对基因应用领域的高度垄断。首先必须确立基因是否具有可专利性?基因的可专利性问题的焦点是基因究竟属于科学发现还是属于发明创造的争论。对此前人提出了几条解决途径。如,如欧盟《关于生物技术发明的法律保护指令》就体现了基因不是发现,而是发明这条思路23;基因是科学发现,但具备特定条件的科学发现仍可获得专利保护;淡化发明与发现的区分,严格专利性审查标准;24等等。确立了基因专利保护后又要研究具体的操作规则,应该说,这一领域还有大量的工作要做,面临加入WTO,基因工程领域急切呼吁自主的知识产权,我国基因专利保护体系建立迫在眉睫。



可以说,人类基因组计划引发的伦理法律问题大讨论是有其必然性的,人类基因组计划一开始就建立了一个子计划:ELSI(ethical legal and social issues),ELSI可以说是世界上最大的生命伦理学计划。25根据北京师范大学科学技术哲学教研室主任李建全教授介绍,ELSI主要内容包括:
1、 基因信息利用的公平性问题:保险公司、雇主、法庭、学校、收容所、法律实施部门以及军队应当使用它吗?应当怎样使用它?
2、 隐私和保密问题:谁拥有和控制基因信息?
3、 由个体基因差异而引起的心理影响和伤害问题:一个人的基因缺陷如何影响社会上其他人对该人的看法?
4、 遗传检测和人口普查涉及的问题:父母有权让他们未成年的孩子检测成年才可能出现的疾病吗?医疗团体的检测和解释可信吗?在没有治疗方法的情况下应该检测吗?
5、 生殖问题:包括知情同意程序、决策中遗传信息的运用和生殖权利问题,医疗卫生人员是否恰当的告诉了当事人父母基因工程的风险和局限?胎儿基因检测怎样才是可信的和有用的?
6、 基因治疗问题:什么是正常的基因?什么是残疾或缺陷?残疾或缺陷是有什么决定的?残疾是疾病吗?需要治疗和预防它们吗?寻求医治贬低了现在受残疾影响的个人吗?
7、 基因改进问题:包括利用基因治疗方法提供一些父母想让孩子得利,但并不涉及疾病的治疗或预防的特征问题,这又提出了怎样的安全和伦理观念?如果基因改进普遍化,基因库的多样性是否受到影响?
8、 基因技术运用中的公平性问题:谁有权拥有这些昂贵的技术?谁来支付使用这些技术的人类费用?
9、 临床问题:包括卫生服务提供者、父母和一般公众的教育问题,检测过程中质量控制的标准和标准的执行问题,如何对基因检测作出精确、可信和有用的评价?
10、 产品的商业化问题:包括知识产权和数据库的利用问题,谁拥有基因和其他DNA片段?
11、 与人类责任有关的概念和哲学蕴含问题,包括自由意志和基因决定论、疾病、健康等概念问题,人们的特殊行为方式是由他们的基因决定的吗?人们总能控制他们的行为吗?那些基因差异可以看作是可以被接受的?
ELSI计划在1998年至2003年的研究重点是:审查与人类基因组序列完成有关的问题以及关于人类基因差异的研究问题;审查把基因技术和信息应用达到卫生保健和公众保健中提出的问题;检查把基因组学和基因环境相互作用的知识应运到非临床情况的问题;探索新的基因知识与哲学、神学、伦理学如何相互影响的问题;探索种族的、文化传统和社会经济学的因素如何影响基因信息的使用、理解和解释问题,基因服务的利用问题,以及政策发展问题,等等。26
值得指出,伦理问题上,应该研究基因科技对社会伦理的挑战和影响,也要研究科学家的伦理责任,所谓科学家的伦理责任,指“遵循科学本身的伦理规范,对科学社会后果的伦理评价”。27评价与高科技发展有关的伦理框架仍然是:不伤害人(non-maleficence),尊重人(respect),有益于人(beneficence),公正对待人(justice),以及人与人之间的互助团结(solidarity)。这五项基本原则体现了人类及其社会的本性、价值和尊严。28另外,伦理问题还可分成实质伦理问题和程序伦理问题,比如在基因治疗领域就涉及到知情同意这一程序上的问题。
有专家在一次研讨会上明确提出下列四点:在法律上确认基因隐私权,在法律上确认基因专利权,在法律上禁止基因歧视行为,在法律上处罚基因滥用行为等29;这些建议很具有可行性,我们的法律体系应该尽快跟上科技潮流。
另外,还有由生物多样性的基因多样性及其伦理问题,基因治疗技术引出的医学伦理问题,如多基因复杂病疾遗传服务伦理问题以及现在刚刚出现的干细胞研究涉及的伦理法律问题等,以及最近兴起的胚胎干细胞伦理道德问题,这些问题都需要我们大家的关注。我们即要研究基因技术发展的社会影响和涉及的伦理道德问题,但作为现代法制社会的法学学者,我们更大的任务是作好研究工作,适时调整我们的法律,使法律、社会伦理、科技发展之间关系达到平衡和协调,从而达到科技进步与社会和谐发展的目的。





1 刘辉.欧盟加强对基因组研究的支持[J].全球科技经济了望.2000(3):12.
诚信原则之再研究

黄 忠

   作为民法中“帝王规则“的诚实信用原则,虽已经被我国《民法通则》(第4条)《合同法》(第6条)予以确认,而且许多学者对此也作了深入的研究.然而,对于诚信原则在民法中的地位仍不乏有异议者。比如孟勤国先生曾撰文指出应把诚信原则作为意思自治原则的例外或补充进行研究,并认为不应借诚信原则之名,谋法官造法之实。[1]李锡鹤先生也对诚信原则的“帝王规则”地位提出疑问。[2]概述之,对诚信原则的地位存有疑问的理由可以归结为以下三点:1,诚信原则与意思自治(或称为合同自由或意思自由)究竞何者更为根本?2,已被法律化的诚信原则是否仍具有道德性,如果有,那将这种具有道德性的原则法律化会不会不恰当的增加当事人的义务?3,诚信原则是一个模糊性的概念,所以这种具有不确定性的原则如何在司法中加以适用?
  诚然,上述三个问题确实涉及到了诚信原则作为民法中“帝王规则”地位的基础问题,如果对上述问题能有一个在理论和实践中都认可的回答那诚信原则的“帝王规则”地位就自然得以确立了。本文就是以这三个问题为出发点,借助经济学的有关理论并结合两大法系中的相关规定,尝试对上面三个问题作以回答。
  一、诚信原则与意思自由原则在民法中的地位之比较研究
  意思自由原则起源于罗马法,早在查士丁尼的《民法大全》中就已经有现代意义的意思自由思想了。意思自由原则曾一度被西方法学家作为民法的三大原则之一而大加赞赏。比如,德国学者海因·科茨曾说:“契约自由在整个私法领域中具有重要的核心地位。”[3]不过,也有学者反对说:“在现代生活的条件下,将合同自由置于法律制度的中心仍然是正确的吗?在合同双方当事人谈判权利不平等,合同地位被扰乱,较弱的一方当事人需要保护的情况下,合同自由是否不应受到强制规则的限制?取代合同自由或代之以‘契约公正’原则是否不合时宜?[4]
那么,究竞意思自由原则与和诚信原则两者中何者更为根本?要回答这个问题,还须先对意思自由原则得以成就的前提加以说明。我们知道意思要得以自由须使以下前提得到满足:一是当事人的主体地位应当平等,而且这种平等应该是一种实质的平等;二是当事人对与交易有关的信息都非常了解,能够对自己和对方的行为作出正确的判断。在这两个前提下,当事人才能有诸如缔结合同的自由,选择相对人的自由,决定合同内容的自由。
然而,在现实的交易中这两个前提却是难以得到满足的。关于这个问题本文将借助经济学的有关理论加以分析。
(一)垄断的客观存在使得当事人地位不可能平等
完全竞争只是经济学理论的一个假设,在现实的经济活动中,垄断是客观存在的。比如在供水,供电的交易中当事人的地位是不平等的。而且随着工商业的迅速发展,当事人地位不平等的问题将日益突出。尤其是当一名普通消费者在与一家在法律上或事实上处于垄断地位的企业进行交易时,这种地位的不平等就格外明显。在这种情况下,交易双方名存实亡的自由,其作用只能是掩盖自由表面下的重大不公,所谓的意思自治和合同自由,也就成了一方强迫另一方接受不平等条件的一个借口。
于此,平等不存,自由安在?
(二)信息不对称使得在交易中当事人难以作出正确的判断
信息不对称理论(ASYMMETRY OF INFORMATION)是当代西方经济学的一个重要理论,它由美国学者阿克洛在其论文《柠檬市场》(1970)中最先提出。其基本意思是说,由于当事人的有限理性,成本太高等原因造成交易双方的信息不对称。如零售商与顾客间对于商品质量信息的不对称;雇员与雇主间对雇员工作能力信息的不对称。在这里,理论上把具有信息优势的一方称为代理人(Agent),如零售商,雇员;而将处于信息劣势的一方称为委托人(Principal),如顾客,公司。由于代理人与委托人间的信息是不对称的,所以代理人可以利用其信息优势签订对自己有利的合同,使委托人在交易中处于不利地位。倘若这种合约达成了,那就会造成对一方有利而另一方受损的局面,从而也就不能达到经济学所追求的帕累托最优状态。
应当承认:信息不对称在现实的交易活动中是普遍存在的。也就是说在这种信息不对称的情况下只有卖主才清楚其所售产品的质量,而买主对此是不清楚或不完全清楚的,所以买主就不能或很难对交易的基本情况作出判断,进而所谓的意思自由也就荡然无存了。
因而,在一个信息不完全对称的交易环境中,讲意思自由只能是一种理想,而在实际交易中是不可能真正达到的。只有引入诚信机制,以此来打破信息不对称的局面,使居于信息优势地位的代理人在缔结合同时承担告知,通知等义务,这样才能真正实现意思自由。从这个意义上说,无诚信即无自由。故两者之间,诚信应居于基础地位。
更为重要的是,如果在信息不对称的交易中不引入诚信机制,不仅会使委托人受损,而且最终会破坏整个市场的交易秩序。以一个旧车交易市场为例,先假设市场中有A B C(依次为上、中、下三等)三种不同质量的旧车,对应的价格分别为a b c(依次为高、中、低三档)。在一个理想的状态下(前提是信息对称和完全竞争)价格与质量成正比。然而,在现实交易中,只有卖主知道自己卖的旧车的质量,而买主却不可能完全清楚,当然交易双方都是明白此时双方的信息是不对称的,那就会出现下面不正常的结果:
如果由买方先报价,因为买方知道信息不对称,所以他不会报最高价a,如报b,此时卖方要么接受,要么退出交易。如果双方达成交易,则卖方提供的旧车只能是B或C而不会是A,因为只有出售B或C才有利润。在这个交易中高质量的商品A被驱逐出了市场。交易按此继续进行一段时间后,高质量的A类车将会完全被驱逐,此时市场只有B和C两种质量的旧车,所以再交易时,买主只会报c价,同理,当买方报c价时,B 类旧车也将被不断驱逐。最后市场就成了一个只提供劣质商品的市场,卖主对此将丧失信心,从而使市场崩溃。
很明显,在一个信息不对称的市场中,如果没有诚信机制的介入,不仅当事人的利益得不到保障,而且会给整个市场造成危害。
(三)诚信原则对违约自由(效率违约理论)的纠正
在经济学中与意思自由相关的还有一个“效率违约”(theory of efficient breach)理论需要予以澄清。效率违约的意思是指当违约能实现标的物价值最大化时,应当鼓励违约(故又称违约自由)。[5]本文认为,这种理论是片面和错误的。比如甲与乙达成以1元的价格出售某物的协议,在协议达成后,丙又以3元的价格想向甲购此物。此时按效率违约理论的观点,认为应当鼓励甲违约。因为既然丙可以出3元的价格,那就证明此物售于丙比卖于乙可以更大程度地实现其价值。
单从这一次交易来看,这种违约行为可以实现物尽其用的最大化目标,然而必须认识到当此次交易一结束,甲再想谋求下次交易将会很难。鼓励违约将会使整个市场的交易当事人丧失对协议的信心,进而使普遍的交易效率下降。所以民法必须坚持以诚信原则为指导,而不是以片面的效率原则为指导。
在此,我们虽无意去故意贬低意思自由原则在民法中的地位,而且事实上,“意思自有无可否认地仍然起着一种重要的作用”。但是必须承认,如上文所述,意思自由既要以诚信为前提,又要以诚信为指导。正如台湾学者蔡章麟所言:“今日私法学已由意思趋向于信赖,已有内心趋向与外形,已由主观趋向于客观,已由表意人本位倾向与相对人或第三人本位,已由权利滥用自由之思想倾向与权利滥用之禁止之思想,已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下,诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台,固属理之当然。”[6]正是基于这样的认识,本文认为应当在民法中认真贯彻诚信原则,使其“帝王规则”的地位的作用得以充分体现和发挥。
二、诚信原则的道德性特点与法律化理由之研究
(一)诚信原则是法律化的道德原则,具有道德性。
有关诚信原则的道德性我们可以从以下两方面来认识。
1.从诚信的词源分析来认识其道德性特点
据《BLACK’S LAW DICTIONARY》解释,诚信即:是或怀有善意;诚实地,公开地,和忠实地;没有欺骗或欺诈。在这里,善良、诚实、忠诚都是道德的概念。
在我国,诚信一词作为法律术语是由外国引入的。诚信在拉丁文中为Bona Fide,在法文中为Bonne Foi,在英语中是Good Faith,直译均为“善意”。在德文中为Treu und Glanben(忠诚和相信),在日语中直接表达为“信义诚实”。汉语中的诚信一词是由德文转译的。德文中的Treu und Glanben来源于古代德国的誓约。在古代德国常以In Treu(于诚实),Mit Treu (于诚实),Bei Treu(依诚实),Unter Treu(在诚实名义下)来强制交易对方作誓。[7]很明显,这些誓言都带有道德含义。中外的很多学者多认为诚信原则本质上是一种交易道德,它首先是作为一种道德准则而出现的
2.古今中外的各种有关诚信的定义大多承认其道德性特点
虽然现在对诚信仍然没有一个统一定义,但是无论是“主观判断说”,还是“利益平衡说”,或是“恶意排除说”,[8]都在一定成度上承认诚信的道德性。中国自古以来就把诚信当作一种伦理化的信用观。从“所谓诚其意者,毋自欺也,如恶恶臭,如好好色,此之谓自谦,故君子必慎其独也。”[9]到孔子的“言忠信,行笃敬,”[10]“再到刘勰的:“信者,行之道,”[11]到朱熹的“诚是自然的实,信是人做的实”。[12]都表明,在中国古代儒家的信用观大都指言而有信,忠诚老实这样一些具有深刻道德意义的个人品质。
既然诚信原则具有道德性的特点,那么将这种道德性的要求法律化会不会不恰当地增加当事人的负担?关于这个问题我将分两个步骤加以回答。
(二)诚信原则法律化之理由
讲诚信原则可不可以法律化其实就是在讲道德能否法律化?本文认为在谈道德问题法律化时必须先将道德予以分类,故本文将道德问题分为两个层次:一类为最基本的道德,如不偷盗、不杀人等社会得以正常运行所必需的那些道德;另一类为非基本的道德,这种道德不是社会得以运行所必需的,而旨在使人更高尚,社会更和谐。无独有偶,本文的这种对道德层次的界定与美国学者富勒的观点不谋而合,[13]富勒在其《法律的道德性》中也将道德分为愿望的道德(Morality of aspiration)和义务的道德(Morality of duty)两个层次,愿望的道德与本文所指的非基本的道德相似;而义务的道德则和本文的最基本的道德相同。
在明确了道德的两个层次以后,我们可以谨慎的得出以下结论:由于最基本的道德(或义务的道德)为社会得以运行的必要条件故应当运用国家的强制力加以维护,这种以国家的强制力介入的特点便成为道德与法律的一个分水岭。也就是说当某种道德被社会认为是其得以运行的前提时,此种道德就会被法律化。正由此,我们才讲法律是最基本的道德。
接下来的问题就应当是论证诚信原则是不是一种最基本的道德。本文认为一个社会所认为的最基本的道德是随着社会本身的发展而变化的。在小农经济时代,甚至是在计划经济时代里,由于社会分工不明确,商品经济不发达,所以诚信原则的在那里的必要性是不突出的,然而在一个社会分工日益细化,商品交易日趋频繁的市场经济中,我们很难想象没有诚信的后果,西方发达国家的发展实践证明:一个社会的市场经济越是发展,其对诚信的要求也越大。在一定意义上说诚信原则乃是市场经济得以健康运行的基石。因为市场实现其资源优化配置的重要手段就是通过交易来实现的,然而在信息不对称,垄断亦存在的现实中,如果不讲诚信,交易将难以达成,既使是达成了也可能损害一方当事人或第三人或社会的利益。
在当代中国,由于我们已经确立要建设社会主义市场经济,所以诚信原则就理所当然地成为我们市场经济法制的一个重要指导原则,尤其是在当前欺诈、违约屡见不鲜的情况下,诚信原则这种带有道德性特点的原则就更应该去借助国家的力量来维护了,即有必要将具有道德性特点的诚信原则法律化。
在论证完将诚信原则法律化的必要性后,会发现诚信原则法律化就是要增加当事人一方(尤其是义务人)的义务,如在交易时要尽不作虚假陈述,主动告知或通知等义务,那么这种增加会不会不恰当地加重义务人的负担?
本文认为这种表面上的义务加重,其实却是一种义务的回归。我们已经知道,诚信原则是市场交易得以进行的前提,如果没有诚信原则的引导,交易的风险就会加大,甚至会使交易难以开展。应该说由诚信原则而导致的表面上义务的增加,实际上却是为交易得以正常进行而提供的必要前提。由此本文认为依诚信原则而产生的义务与其说是增加,不如说是一种回归,回归到一个市场得以正常运行所要求的义务状态。过去那种表面上看似较小的义务,却蕴藏着巨大的风险,实际上是一种人为地对正常市场运行所必需的义务的排除,而今天由于市场经济的发展,我们只不过是对诸如通知、注意等诚信义务的发现罢了,而不是所谓的增加负担。
另外还有一点必须说明的是,由于在一个社会分工日趋细化的时代里,我们每一个人在交易中的角色会不断的变换:在此次交易中你是卖方所以你会因诚信原则的要求而要承担更多的义务;而在另一次交易中你就可能成为买方了,因而你就会享受由诚信而带来的更多的保护。也就是说由于在现代交易中交易双方的角色频繁变换的,所以既使诚信原则加重了一方当事人的义务,但从动态意义上讲对当事人双方都是公平和有益的。
三、诚信原则的不确定性特点及法律化的理由研究
(一)具有不确定性的诚信原则可以法律化的原因
正如英国学者路易古德对一位意大利人所言:“我们在英国发现很难采纳一种诚实信用的一般性的概念,我们不知道它究竟意味着什么。”[14]应当承认诚信原则具有某种不确定性,这种不确定性既是指由其源于道德而造成的内涵上的变动性,也指诚信原则在适用上的不确定性,即究竟在哪些情况下可以适用诚信原则。
法律应当明确。“法不可知,则为不可测”的理念应当予以批驳。然而是不是说法律应当明确就要求法律完全不用采纳任何原则性规定呢?本文认为像诚实信用这类带有不确定性的原则性规定不仅本身有其存在价值,而且也可成为弥补立法不足,使法律能适应纷繁复杂的社会变化的必要工具。其理由是:
首先,任何明确化、具体化的规定都不可能将社会中所有的问题都予以涉及,故对明确化、具体化的规定之外的问题的调整必将落到像诚信这些原则性的规定身上,如果某些应当得到法律调整的问题,在实际上却因为缺乏具体性的规定而游离于法律之外,那不能不说是一种法律的悲哀。其次,那些具体化、明确化的规定仍然是一种相对的具体和明确。由于有限理性,此义的不完全确定性等原因使很多看似具体、明确的规定亦存在不确定性,故在司法过程中需要对其进行解释或自由裁量,在解释和裁量过程中原则性的规定将起到重要的指导作用。最后,许多发达国家的法律实践说明在私法领域恰当采用原则性的规定已成为一种立法趋势。在传统的英美法系中一般化的原则性规定是很少得到承认的,然而,美国已在其《统一商法典》中确立了诚信原则。英国在这方面最为保守,但是对于是否要以成文法的形式确立诚信原则也有过激烈的争论。在大陆法系国家中,自1912年瑞士首开在民法典中确立具有现代意义的诚信原则的先河后,法、德等国都通过法官的解释和司法活动使诚信原则迅速上升到民法中“帝王规则”的地位。[15]
法律不可能绝对的明确和绝对的具体,法官亦不应该“像一台自动售货机”一样只能“处理那些符合预定程序,满足其条件的文件。” 我们不能以原则性规定在实践中难以把握为由而否认其存在的价值。实践中难以把握的困难,应当成为理论研究不断深入的动力。对此,本文的基本态度是:法律应当尽可能的明确,然而原则性的规定亦有其特殊而重要的价值。所以理论上的探究应当是去发掘诸如诚信这些具有不确定性的原则如何更好地发挥其作用的方法与途径,而不是以其具有不确定性的特点为理由去反对诚信原则的法律化。
 (二)诚信原则法律化基本模式的研究
鉴于诚信原则具有不确定性与法律要求尽可能地明确两者在一定程度上的矛盾,本文认为对诚信原则的法律化可以采用一般化和具体化两种模式来展开。其中具体化模式就是尽可能地将诚信原则在交易的不同阶段中对交易当事人的义务作出明确、具体的规定;一般化模式是对具体化模式的弥补和纠正,弥补就是对在实践中因缺乏具体化规定时的补充,而纠正主要是针对依具体化规定可能会造成违背公平、公正原则的结果的调整。
1. 诚信原则具体化模式研究