软法在司法实践中如何理解与适用
　　　　　　　　　　　　　——关于《老年人权益保障法》第十七条的司法化问题

　　2013年7月1日修正后的《老年人权益保障法》正式实施，其中第十七条第2款规定“与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人”，从而在社会引起了很大的反响。那么，如果子女不去看望或者问候老年人，人民法院是否可以根据老年人的请求而判决子女“常回家看看”呢？也许单从法律条款来看，人民法院判决子女“常回家看看”好像并没有大碍。如果我们跳出单纯的机械司法视野来看待这样的判决，也许会发现一些问题。

　　一、从立法与司法的区别来看“常回家看看”是否可以进入法院判决主文

　　立法与司法是两种不同的国家权力，他们分别有不同的社会功能。立法是针对一般意义的行为规范，而司法是针对特定事项的。立法的价值是多重的，立法可以做倡导性、鼓励性规定，这是法的指引价值的体现，比如《宪法》规定“男女平等”就是倡导性的，又如《宪法》规定“人民法院依法独立行使审判权”也是倡导性规定，如果违反了这一规定，实际上更多的是受到一种道义上的谴责；如果人民法院要强制执行，可能根本无法强制。立法也可以做强制性规定，这是法的评价功能的体现，这些规定一旦被违反，就可能受到法律上的惩罚。而司法的价值比较单一，那就是界定争执不清的权利、惩罚违法者。就《老年人权益保障法》第十七条第2款规定来看，立法规定“与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人”属于倡导性规定，是妥当的；但是如果司法介入，那么就显得十分尴尬。首先 子女常回家看看的义务界限是明确，无需司法介入。其次，是否需要对于违反“常回家看看”规定的人进行惩罚。“常回家看看”属于精神赡养，对人的精神进行惩罚显然并不妥当。因此，立法这一规定属于软法范畴，并无不妥；但是司法将其写入判决主文则是简单司法、机械司法的具体体现。

　　二、从权利义务主体的关系来看“常回家看看”是否可以进入判决主文

　　《婚姻法》规定“父母有权探视未成年子女”，这是父母所享有的一种权利，而不是义务。法律如此规定主要是考虑到父母离婚以后，与子女共同生活一方阻碍另一方看望未成年子女，这一权利的实现障碍并不是子女造成的，如果系未成年子女自己拒绝探视的话，实际上这种探视权也是无法实现的，法院也无法强制执行，否则就失去权利行使的正当性。而“常回家看看”则是子女的义务，实际履行则要子女实施，如果法院强制履行这种义务，显然是不妥当的。当然也许有人会提出，既然“常回家看看”上升到法律层面，这种义务就成为了法律义务，不履行这种义务就属于违法，违法就必须受到惩罚。实际上，这种观点是一种传统的法律权利义务观，随着法律的不断发展，软法不断增多，而软法意义上的法律权利义务更多是一种鼓励、倡导，而不能采取硬法的实施办法保障实施。如果权利主体与义务主体在法律鼓励下达成了一致意见并自觉付诸实施，那么软法的作用就得到了发挥。

　　三、从精神领域的司法保障方式来看“常回家看看“是否可以进入判决主文

　　我国的法律对于精神的法律意义经历了不少波折，当前精神受到损害一般实行精神抚慰，主要以支付金钱赔偿作为对价。虽然法律上规定了“赔礼道歉”等精神抚慰方式，但是如果义务人拒不履行，法律上一般也只是采取代为履行，由义务人支付代履行费用的方式进行。而“常回家看看”根本就不能代履行，子女支付了赡养费的基础上，如果再判决因不回家看父母因引起的对父母的精神损害赔偿，显然也不妥当，更达不到老年人精神上得到慰藉的目标。“常回家看看”属于精神领域的东西，如果法院强制执行，也许会导致父子、母子关系进一步僵化，与精神赡养的目标越来越远。

　　正如《婚姻法司法解释三》出台的时候媒体所说的一句话“把物质的东西归物质，感情的东西归感情。”笔者也想借用一句宗教的话语“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”来理解《老年人权益保障法》第十七条第2款的适用：这一规定属于软法意义上的法律义务，只是倡导性、鼓励性的，切勿采取传统的法律观去理解，采取司法手段判决强制执行。
国务院法制办公室


国务院法制办公室对《国务院关税税则委员会关于请明确反倾销行政复议中有关问题的函》的复函

（2003年3月4日中华人民共和国国务院法制办公室文件国法函〔2003〕18号公布 自公布之日起施行）



国务院关税税则委员会：

《国务院关税税则委员会关于请明确反倾销行政复议中有关问题的函》（税委会[2003]6号）收悉。经研究，现函复如下：

一、在制定《中华人民共和国反倾销条例》过程中，我们曾考虑将反倾销税的征收决定机构改为财政部，但因有关方面有不同意见，该条例维持了《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》确定的由国务院关税税则委员会行使反倾销税征收决定权的体制。

二、按照《中华人民共和国反倾销条例》的规定，国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定，根据外经贸部对复审案件提出的保留、修改或者取消反倾销税的建议作出相应决定。据此，有关征收反倾销税的决定，是国务院关税税则委员会依照法定职权作出的具体行政行为。

三、《中华人民共和国反倾销条例》第五十三条中规定，对依照该条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，对依照该条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第十四条的规定，当事人对国务院关税税则委员会依照法定职权作出的有关征收反倾销税的决定不服提出的行政复议申请，由国务院关税税则委员会依法受理。



附：国务院关税税则委员会关于请明确反倾销行政复议中有关问题的函

（2003年2月19日税委会[2003]6号）

国务院法制办：

《国务院关税税则委员会关于调整韩国东丽世韩公司聚酯薄膜反倾销税税率的决定》（税委会[2002]13号）已于2003年1月4日生效。据了解，东丽世韩公司对此持有异议，并根据《行政复议法》第14条，“对国务院部门的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门申请行政复议”的规定，可能于近期向国务院关税税则委员会（以下简称税委会）提出行政复议申请。

我们认为，根据《国务院办公厅关于国务院关税税则委员会主要职责和组成人员名单的通知》（国办发[1998]143号），税委会不是国务院的常设机构，也没有可以受理行政复议申请的相关机构，因此，似不应由税委会受理此类复议申请。根据《反倾销条例》的有关规定及我们的实践，反倾销工作中的对外公告权由外经贸部统一行使。税委会只是根据外经贸部和国家经贸委的建议作出决定，该决定并不直接对当事人作出，而是发给外经贸部和海关总署，由外经贸部对外公告后执行。最终对当事人发生法律效力的文书是外经贸部的公告而不是税委会的决定。据此，我们认为应由外经贸部受理复议申请。但据东丽世韩公司在中国的代理律师天地和律师事务所表示，外经贸部行政复议机构认为征收反倾销税的决定是由税委会做出的，根据《行政复议法》的规定，应由作出该具体行政行为的国务院部门即税委会受理反倾销案件的复议申请。

反倾销、反补贴和保障措施是WTO规则所允许的保护国内产业的三大救济手段，入世以来我国发起的反倾销调查逐渐增多，相应的复议案件也会随之增加，为了保护当事人的合法诉权，正确履行我国加入WTO的有关承诺，我们认为有必要尽快明确受理此类复议的机关。

根据《行政复议法》的规定，东丽世韩公司提起行政复议的时效将于2003年3月4日截止。为及时处理有关事宜，希望尽快函复。