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中德法院调解制度比较研究/佟静怡

时间:2024-06-26 15:45:28 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9558
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  在积极倡导和谐社会的今天,被誉为“东方经验”的调解制度在解决我国民事争端,促进社会和谐发展方面发挥着重要的作用,但同时也存在着种种瑕疵。本文在指出我国法院调解制度目前存在的问题的同时,通过与德国法院调解制度的对比分析,粗略地提出了相应的对策。

  有人类存在的地方就会有争端,相应地,就会产生多种解决争端的方式,调解作为一种最为简洁、和谐的方式,在有着“厌讼”传统、主张“以和为贵”的中国一直发挥着重要的作用。而将其作为一种制度纳入司法则是以著名的“马锡五审判方式”为重要标志而逐渐确立起来的。自此中国经历了新中国成立后到文化大革命的“调解为主”阶段,文化大革命后至改革开放的“着重调解”阶段,上世界80年代末至今的“自愿、合法调解”阶段,在这几个阶段中,调解制度始终是作为一种极其重要的解决纠纷的制度而被强调,不同的只是调解制度的越加民主化和规范化。

  一、我国的调解制度

  我国的调解制度包括诉讼调解制度和非诉讼调解制度,前者也称法院调解制度,是指在审判人员的主持下双方当事人就民事权益争议自愿、平等的进行协商达成协议,解决纠纷的诉讼活动而形成的一套相关制度。而后者又称法院外调解制度,包括人民调解制度、行政调解制度和仲裁调解制度。本文所要论述的主要是法院调解制度。根据民事诉讼法的规定,法院用调解制度解决纠纷时要遵循三项原则:一是自愿原则,即调解的启动,调解协议的达成都以双方当事人自愿为前提,反应当事人的真是意思。二是查明事实、分清是非的原则,即调解应在事实清楚、是非分明的基础上进行。三是合法原则,即调解协议的内容及调解过程必须符合法律的实体法和程序法的规定。

  调解制度在我国的重要地位不言而喻,但是在目前法制尚不健全的我国,调解制度还存在种种问题。

  第一,调审合一容易导致法官滥用权力。我国的法院调解制度是采取调审合一的模式,即调解和审判可以动态转换、交互运行,法官可随时主动地决定进入调解程序。对于法官来说,以调解来解决争端是对其有百利而无一弊的上上策。调解是一种风险性很小的案件处理方式,法官以调解方式结案不仅省去了很多繁琐的程序,也可以使其很轻易地回避法律事实成立与否、法律行为有效与否等困难的问题,而且调解结束后,当事人不得上诉和再行起诉。另外在政策上,在强调发展“和谐社会”的今天,调解制度被赋予很高的使命,国家出台了很多政策都鼓励法院以调解方式来结案,调解结案率关系到法官的工资、职称,有些地方甚至直接规定了硬性的法院必须达到的调解结案率。除了政策上的直接鼓励外,我国还建立了错案追究制,很多法院将法官的工资、职称等与错案率挂钩,而以调解方式结案则是避免错案产生的最佳解决途径,这就导致法官在审理民事案件时,会尽力说服当事人进行调解。

  而我国的调解制度中,调解时的主持法官和审判时的主法官是同一人,这就容易导致两个问题:一是法官在调解过程中由于种种因素或多或少都会形成心证而容易偏向一方,当调解不成而再行审判时,这种心证很有可能会影响到法官的判决,这对于当事人来说是相当不利的。二是当事人不同意调解时,法官很有可能会以自己的双重身份要挟当事人,当事人由于害怕审判对自己不利而不得不屈从于法官,这就从本质上违背了调解制度的自愿原则。另外沿袭“法官主义”的传统,我国的调解活动中法官也处于主动地位。程序方面,“背靠背”方式和“面对面”方式的选择权掌握在法官手中,实体方面,当事人往往是在法官的指引下进行的协商让步,这就容易导致法官滥用职权,利用特殊身份威胁当事人签署不符合其意愿的调解协议。

  第二,调解期限的不明确易导致久调不决。我国民诉法对调解的期限没有作出明确的规定,这使得法官在调解活动中更容易漠视当事人的利益,怠于行使其职权,拖延调解的时间,即使在调解活动已无法进行下去,当事人双方无法达成协议的情况下,因上述原因不愿进入审判程序的法官仍倾向于调解,久调不决,极大地损害了当事人的利益。

  第三,当事人在调解书送达签收前可以反悔,有损法院权威。《民事诉讼法》第89条规定:。调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。”据此规定:当事人在诉讼中达成的调解协议,对双方当事人并无约束力,调解书在送达给当事入签收前,当事人任何一方无需任何理由均可以反悔。若当事人在协议达成后、签收前反悔了,则造成调解程序的中断,而进入诉讼程序,之前所做调解工作都功亏一篑,造成了司法资源的浪费。同时由于调解是在法官主持下进行的,当事人这种随意反悔的行为在一定程度上损害了人民法院的权威性和公信力。

  二、德国的调解制度

  同属于大陆法系的德国和我国的调解制度基本相似,都是调审结合式,法院调解和审判可以动态互换、交互运行。但近几年来,德国制定了《司法负担减轻法》和《司法简便化法》,进一步简化诉讼程序,减轻司法负担,并推出了ADR制度,在某些领域设立专门的调解委员会,规定在这些领域申请诉讼前必须调解。 

  三、中国调解制度与德国调解制度的对比分析及其对我国的启示

  (一)中德调解制度的相同之处。在德国,调解制度也是占有重要地位的一种争端解决方式,以调解结案的案件占了很大的比例。德国的调解制度与我国的调解制度都发挥着提高结案效率,节省诉讼成本,保持社会安定团结的职能。尽管存在着相同点,德国的调解制度和我国的调解制度还是存在很大差别的。

  (二)中德调解制度的差别。

  1、 调解的程序不同。我国的调解制度有很长的历史渊源,而且已成为民事诉讼的必经程序,既可以庭前调解,也可以庭审中调解。德国的法院调解可以分为当事人合意的调解和诉前强制调解两类。

  2、调解主体不同。我国的调解是在征得当事人同意后,由法官主持,主持调解的法官和审判程序中的法官是同一人。

  德国的民事调解由专门的调解法官主持,事先征求当事人的意见,当事人愿意调解的才转到调解法官处,调解的环境是轻松、平等的,没有法官审理时的威严。调解时,法官是以调解人而非法官的身份进行,不考虑法律的因素,以纠纷双方的利益为重,从中找到平衡点促成双方达成协议,记录在案,具有强制执行的效力。

  3、效力不同。在我国,凡经法院调解的案件一般都会制作调解书,调解书的效力等同于判决书。调解书经签收后,不论在何种情况下,当事人不能起诉,也不能上诉,而只有当调解严重违反程序,违背当事人意愿时才能通过审判监督程序来予以纠正。在德国,只要当事人达成协议,并记录在案,即产生既判力,任何一方不得反悔,若一方反悔,则可产生一个新的诉讼。

  4、调解方式不同。我国的调解制度和审判制度在公开与否的问题上是一致的,除了依法不能公开的案件外,一般都公开进行,没有调解次数的限制。在德国,庭前调解是秘密的、不公开进行的,且只调解一次。

  通过以上对德国调解制度与我国调解制度的对比分析,可以清楚地看到我国的调解制度还存在诸多缺陷,我国可以根据自己的国情,适当借鉴德国调解制度中的先进部分,对目前调解制度进行改革。

  建立以当事人为中心的调审分离式调解模式,将调解置于审判程序之前,实现调解和审判程序的分离,从而更好地提高效率,节约司法资源;设立专门的调解委员会,规定同一法官不得担任同一案件的调解主持人和主审法官,明确调解期限,防止法官滥用权力,更好地维护当事人的利益,实现司法公正。

  调解制度的改革任重而道远,不可一蹴而就。在极力倡导和谐社会的中国,随着中国社会法制化进程的发展,调解制度也会愈加完善。

  (作者单位:江西省新建县人民法院)

上海市渔港和渔业船舶安全管理办法

上海市人民政府


上海市渔港和渔业船舶安全管理办法(市政府令第59号)
上海市人民政府令

第59号

  《上海市渔港和渔业船舶安全管理办法》已经2011年1月10日市政府第95次常务会议通过,现予公布,自2011年3月1日起施行。

市长 韩正

二○一一年一月十四日

上海市渔港和渔业船舶安全管理办法

(2011年1月14日上海市人民政府令第59号公布)

  第一章总则

  第一条(目的依据)

  为了加强本市渔港和渔业船舶的安全管理,保障渔港设施、渔业船舶和相关人员的人身、财产安全,根据《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国渔港水域交通安全管理条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条(适用范围)

  本办法适用于本市行政区域内渔港和渔业船舶的安全管理。

  渔业船舶集中停泊点依照本办法第二章的相关规定进行管理。

  第三条(定义)

  本办法下列用语的含义:

  (一)渔港,是指经区县人民政府命名,主要供渔业船舶停泊、避风、装卸渔获物和补充渔需物资的人工港口。

  (二)渔业船舶,是指经渔港监督机构登记从事渔业活动的船舶。

  (三)渔业船舶集中停泊点,是指供渔业船舶停泊的港湾。

  第四条(行政管理职责)

  市和区县人民政府应当加强对渔港和渔业船舶安全工作的领导,组织落实监督管理责任,实行渔港和渔业船舶安全事故责任追究制度。

  市农业行政主管部门负责本市渔港和渔业船舶的安全监督管理,具体工作由其所属的渔港监督机构组织实施。

  区县农业行政主管部门负责本行政区域内渔港和渔业船舶的安全监督管理。乡镇人民政府应当协助区县农业行政主管部门做好本辖区内渔港和渔业船舶的安全监督管理工作。

  安全生产、发展改革、规划、交通港口、海事、边防、消防、海洋、水务、质量技术监督等管理部门按照各自职责,协同实施本办法。

  第五条(日常管理要求)

  市和区县农业行政主管部门、渔港监督机构等部门应当在法定职责范围内,履行安全监督管理职责,发现违反渔港和渔业船舶安全管理要求的行为,应当及时处理。

  第六条(举报制度)

  渔港监督机构应当建立举报制度,公开举报电话、信箱或者电子邮件地址,受理有关渔港和渔业船舶安全违法行为的举报;受理的举报事项经调查核实后,应当形成书面材料;需要落实整改措施的,应当督促落实。

  第二章渔港的安全管理

  第七条(渔港专项规划)

  市农业行政主管部门应当根据本市经济社会发展规划和渔业生产发展实际,会同发展改革、交通港口、海事等部门和区县人民政府组织编制渔港专项规划,经市规划行政管理部门综合平衡,报市人民政府批准后,纳入相应的城乡规划。

  渔港专项规划应当符合海洋功能区划、城市总体规划和土地利用总体规划,并与港口总体规划相衔接。

  第八条(渔港的设施设备)

  渔港应当设置以下设施设备:

  (一)码头以及消防、供电、照明等设施;

  (二)引导渔业船舶进出渔港的航标;

  (三)渔业船舶进出渔港及在港停泊的监控设施;

  (四)气象和海洋灾害等信息的接收和播发设施;

  (五)按照国家和本市有关规定应当设置的其他设施设备。

  第九条(渔港建设)

  区县人民政府应当根据渔港专项规划和有关规范组织建设渔港并予以命名。渔港建设项目审批手续和渔港建设资金的落实,按照国家和本市有关规定执行。

  渔港建成后,区县农业行政主管部门应当将渔港的名称、地理位置、港内陆域和水域的四至范围等信息报市农业行政主管部门备案,市农业行政主管部门负责将备案信息通报交通港口、海事等部门。

  第十条(渔港的安全管理)

  区县人民政府组织区县农业行政主管部门落实渔港安全管理责任,确定现场管理和设施设备维修养护的责任主体。渔港有经营人的,经营人是渔港安全生产的第一责任人。

  渔港内有其他生产经营单位的,该单位应当加强安全生产管理,并对本单位的安全生产承担责任。

  渔港监督机构应当加强渔港现场监督;发现渔港设施设备不齐全或者存在安全隐患的,应当会同区县人民政府及时予以处理。

  第十一条(渔港内的禁止行为)

  渔港区域内禁止下列行为:

  (一)在航标上栓系绳缆或者其他物品;

  (二)弃置废旧船舶或者其他船用设备;

  (三)侵占、破坏渔港内的设施设备;

  (四)从事有碍交通安全的捕捞作业和养殖生产;

  (五)可能危及渔港安全或者妨碍船舶安全进出渔港的其他行为。

  第十二条(危险货物的装卸)

  在渔港内从事的危险货物装卸应当与渔业生产直接相关,并遵守国家和本市有关危险货物管理的规定。货主应当在3个工作日前,向渔港监督机构提出申请,同时提交危险货物的品名、数量、类别等相关材料。

  渔港监督机构应当在受理申请后的24小时内进行审查,并作出是否批准装卸的决定。经批准在渔港内装卸危险货物的当事人,应当服从渔港监督机构的现场指挥。

  第十三条(渔港内的明火作业)

  在渔港内进行电焊等明火作业,应当遵守国家和本市消防监督管理的有关规定,配备必要的消防器材,安排专人负责消防等工作,并事先报告渔港监督机构。渔港监督机构应当派员到作业现场进行监督检查。

  第十四条(渔港内的航行通告)

  有下列情形之一的,渔港监督机构应当发布航行通告:

  (一)渔港内设置、撤除、改建、变更或者恢复航标的;

  (二)渔港水域内发现沉船或者碍航物,以及打捞、清除沉船或者碍航物的;

  (三)可能影响渔港内船舶航行安全的其他情形。

  航行通告应当载明可能影响渔港内船舶航行的情形、时间、地点、禁止航行的区域和有关注意事项。

  第十五条(渔业船舶集中停泊点的安全管理)

  市农业行政主管部门应当在组织编制渔港专项规划的同时,确定渔业船舶集中停泊点的布局,并定期对其使用状况进行评估,及时调整布局。

  区县人民政府应当为渔业船舶集中停泊点配备供船员上下渔业船舶的装置以及消防、照明、缆桩等设施设备,并组织区县农业行政主管部门确定现场管理和设施设备维修养护的责任主体。

  渔港监督机构应当加强对渔业船舶集中停泊点的巡查、抽查;发现设施设备不齐全或者存在安全隐患的,应当会同区县人民政府及时予以处理。

  第三章渔业船舶的安全管理

  第十六条(渔业船舶的适航要求和安全检查)

  渔业船舶应当配备通信导航、号灯号型、救生消防、应急报警等设备,并按照国家规定报经船舶检验,保持适航状态。

  渔港监督机构为进出渔港的渔业船舶办理签证时,应当对船舶进行安全检查。对不符合安全要求的,渔港监督机构应当告知整改措施,并记录在案;整改后符合规定的,方可办理签证。

  第十七条(渔业船舶的航行作业要求)

  渔业船舶航行和作业时,应当遵守水上航行、避让等相关规则。

  渔业船舶不得超出核定航区航行或者超载航行,不得在航道、锚地、禁航区、管制区及各种危险区域从事捕捞作业。

  第十八条(渔业船舶所有人和经营人的安全责任)

  渔业船舶所有人或者经营人是渔业船舶安全管理的第一责任人,应当确保渔业船舶的设备配备齐全,按照规定配齐船员,确保渔业船舶处于适航状态。

  第十九条(船长的安全责任)

  渔业船舶在航行、作业、停泊期间,船长应当安排人员保持瞭望、经常检查船位的变化,并及时、如实填写航海日志等记录;由于违章或者疏忽造成水上安全事故的,船长为直接责任人。

  船长发现渔业船舶可能存在安全隐患的,应当向船舶所有人或者经营人提出意见;船舶所有人或者经营人拒不处理的,船长有权向渔港监督机构报告。

  船长有权拒绝执行船舶所有人或者经营人可能危及渔业船舶和人员安全的指令。

  第二十条(船员的资质和安全作业要求)

  船员应当经过专业培训,取得相应的渔业船员适任证书、专业训练合格证书后,方可上船作业。

  船员应当遵守渔业生产作业规程,临水作业时应当穿着救生衣。

  第二十一条(渔业船舶的编队生产)

  本市鼓励渔业船舶结合作业类型进行编队生产。

  编队生产的渔业船舶应当同时出行,在航行和作业期间保持联系;遇险或者发生事故时,编队组长应当组织指挥编队的其他渔业船舶开展互救。

  渔业船舶的编队情况、编队组长等信息由渔业船舶所在村的村民委员会报乡镇人民政府备案,乡镇人民政府应当向渔港监督机构和区县农业行政主管部门通报备案信息。

  渔港监督机构和区县农业行政主管部门应当定期与编队组长联系,了解编队生产渔业船舶的情况。

  第四章保障措施

  第二十二条(安全培训)

  市农业行政主管部门应当组织区县农业行政主管部门制定渔业生产安全培训年度计划,定期安排渔业船舶所有人、经营人和船员参加培训。

  第二十三条(应急预案和演练)

  市和区县农业行政主管部门应当制定渔港和渔业船舶突发事件应急预案,明确预防和预警机制、应急处置、救援保障等内容。

  渔港监督机构应当指导渔业船舶所有人或者经营人制定渔业船舶突发事件应急处置措施,定期组织船员参加应急演练。

  第二十四条(防灾减灾)

  市农业、气象、海洋等部门应当建立健全灾害监测预警信息共享机制,完善灾害预警信息播发设施,确保灾害预警信息播发渠道畅通。

  渔港监督机构收到市气象、海洋部门发布的台风、风暴潮等气象和海洋灾害预报、警报后,应当立即发送至渔业船舶,必要时通知其停止作业,引导其进入渔港、锚地等安全避风地。

  台风、风暴潮等气象和海洋灾害警报发布至解除期间,区县农业行政主管部门和渔港监督机构应当加强渔港等避风地内的值班和安全巡查工作,消除安全隐患。

  台风、风暴潮等气象和海洋灾害警报解除后,船长应当对船舶进行安全检查,在确认其设施设备符合安全要求后方可出航。渔港监督机构应当引导船舶有序出港。

  第二十五条(遇险救助)

  渔业船舶水上遇险或者发生事故,应当采取有效措施进行自救,并立即发出求救信号。

  渔港监督机构收到渔业船舶遇险求救信号后,应当立即向海上搜救机构通报信息,设法与当事船舶建立通讯联系,初步核实险情,指挥当事船舶和附近渔业船舶开展自救、互救。

  渔港监督机构应当将险情和处置情况通报市和相关区县农业行政主管部门。市和区县农业行政主管部门应当组织力量,参与海上搜救机构统一组织协调的搜救行动。

  第二十六条(安全信息化建设)

  本市推进渔港和渔业船舶安全信息化建设,实现船舶通讯、安全监管、应急救助、防灾减灾等信息化管理。

  市农业行政主管部门应当对渔港和渔业船舶安全信息化工作进行统一规划,并组织区县农业行政主管部门对相关信息系统进行建设和运行管理。

  本市渔港和渔业船舶应当按照规定配备相关信息设备,并保证设备正常运行。

  第二十七条(对渔业船舶更新改造的扶持)

  单位和个人对达到一定使用年限的渔业船舶进行更新改造的,可以按照本市有关规定,享受补贴等优惠政策。具体办法由市农业行政主管部门会同市财政部门制定。

  市农业行政主管部门应当按照安全、节能、环保的要求,组织编制标准化渔业船舶的设计图纸,并免费向本市更新改造渔业船舶的单位或者个人提供。

  第二十八条(渔业安全保险)

  市和区县农业行政主管部门应当根据国家和本市农业保险政策,落实与渔业安全生产相关的人身、财产保险措施。

  第五章法律责任

  第二十九条(行政违法责任)

  区县人民政府、市和区县农业行政主管部门、渔港监督机构等部门的工作人员违反本办法规定,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

  第三十条(对从事渔港内禁止行为的处罚)

  违反本办法第十一条第二项、第三项规定,弃置废旧船舶或者其他船用设备,或者侵占、破坏渔港内的设施设备的,由渔港监督机构责令恢复原状,并处以500元以上3000元以下罚款;拒不恢复原状的,由渔港监督机构代作处理,所需处理费用由违法行为人承担。

  违反本办法第十一条第四项、第五项规定,从事有碍交通安全的捕捞作业和养殖生产,或者存在可能危及渔港安全、妨碍船舶安全进出渔港的其他行为的,由渔港监督机构责令改正,并处以500元以上3000元以下罚款。

  第三十一条(对违反危险货物装卸要求的处罚)

  违反本办法第十二条规定,未经批准在渔港内从事危险货物装卸,或者装卸过程中不服从渔港监督机构现场指挥的,由渔港监督机构处以500元以上3000元以下罚款。

  第三十二条(对违反渔港内明火作业要求的处罚)

  违反本办法第十三条规定,在渔港内进行明火作业未配备必要消防器材或者未安排专人负责消防等工作的,由渔港监督机构责令改正,并可处500元以上1000元以下罚款。

  第三十三条(违反航行作业要求的处罚)

  违反本办法第十七条第二款规定,渔业船舶超出核定航区航行或者超载航行,或者在航道、锚地、禁航区、管制区及各种危险区域从事捕捞作业的,由渔港监督机构处以500元以上2000元以下罚款。

  第三十四条(对违反临水作业安全要求的处罚)

  违反本办法第二十条第二款规定,渔业船舶船员临水作业未穿着救生衣的,由渔港监督机构责令改正,并可对船长处100元以上1000元以下罚款。

  第三十五条(依照其他规定进行的处罚)

  违反本办法的其他行为,其他法律、法规、规章有处罚规定的,按照有关法律、法规、规章的规定予以处罚。

  第六章附则

  第三十六条(施行日期)

  本办法自2011年3月1日起施行。


浅析律师职业的“非道德”及提出相关建议
吉林大学
经济信息学院
2002级法学3班
刘英博
51020908
毕业论文
内容提要

实现权利的平等对抗,保障当事人的权宜,促进司法公正一直是律师的光荣职责,然而这光荣的群体却一直难以摆脱“荆棘的王冠” --自我形象不佳,社会评价降低,职业情况恶化等无一不是困扰当代律师业发展的枷锁。更有甚者认为律师是滋生腐败的代名词。不可否认,产生这种情况的原因很多,但其中之重是律师职业道德建设尚存在诸多问题。想要建设一直高素质的律师队伍就必须加强律师的职业道德建设。学生拟从律师职业的“非道德”现象入手进行分析并提出粗浅意见。

关键词:

律师职业道德 理性思维 非道德 利益 责任 单极利益

一.当前律师职业建设的尴尬局面

法律职业有别于其他一般的社会职业,它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。作为这一群体中的自由职业者,律师是法律运行不可缺少的重要环节。随着司法改革的推进,他的作用日益重要,但却面临尴尬的发展局面。一方面,有着相对高的收入和自由的工作方式吸引了不少的法律人的加入,使得律师,尤其是专职律师的数量猛增;而负面影响是律师的形象却被无情地破坏--唯利是图,如商人般势利,不择手段的争讼和诡辩,影响司法的公正和独立。借用17世纪欧洲作家维勒加斯(F•Q•Y•Villegas)的话来表达大多数人的感觉应该更加直白:“没有律师,就没有争讼;没有争讼,就没有代理人;没有代理人,就没有欺骗;没有欺骗,就没有犯罪;没有犯罪,就没有警察;没有警察,就没有监狱;没有监狱,就没有法官;没有法官,就没有偏袒;没有偏袒,就没有贿赂。……”。公众的偏见不但对这个集团百般责难,同时也使其发展蒙上了阴影。不可否认,法制土壤的缺乏,司法实践中追求单极利益,律师职业的特殊道德要求和相关立法的漏洞、制度的缺失都导致了公众对律师职业的排斥现象。学生认为这些严重阻碍律师职业发展的问题都和律师职业道德的建设息息相关。

二.寻找律师职业“非道德”的成因

(一)司法实践中律师职业产生“非道德”的原因
1.律师集团缺少职业荣誉感
律师业本身是一个道德自治的行业,同时也具有相对垄断性,只有经过了严格的考试并拿到了从业资格的人才有机会进入这一团体。但由于我国法制建设的不完善,公众对律师职业的偏见和误解,以及律师自身对荣誉认识的缺乏导致了我国律师业整体没有一种作为律师的个人身份荣誉感和集体职业荣誉感(律师在工作和生活中往往认为自己是一个单独打拼的个体,没有军人等职业那样的鲜明集体观念)这一情感缺失的后果使得许多律师在追逐个人利益的同时不择手段,不在意个人荣誉的丢弃,不在意职业道德的约束,同时更不在意律师集体荣誉的保持,在律师和律师间形成了竞争的恶性循环,而循环的结果就是律师集团整体道德水平降低。因此,没有了对荣誉的追求,道德的沦丧也成为了必然。
2.价值取向上,利益重于责任
律师在法律运行环节中是完全不同于其他角色的特殊类。因为他具有法律人和经济人的双重身份。一方面,律师的职责是维护法律正义,为当事人提供法律帮助和解决法律纠纷,体现了一定的公益性;另一方面,作为谋生的手段,律师运用自己的法律知识为当事人解决法律问题,并为自己获得经济利益,体现出了他的逐利性。值得注意的是,律师的工作来源于当事人的委托,双方的关系是一种契约关系,标的就是律师为当事人提供的“商品式”的法律服务和高超的法律技术的运用。律师的工作性质就是在这两种性质种选择,选择的结果就代表了其价值取向,价值偏重时逐利性就体现得较为明显,逐利性的突出会表现出两种情况:(1)极端的单极主义。当事人是律师的经济来源,胜诉又是案源的保障,为了获得更多的案源和胜诉的机会,个别律师往往会违反法律和相关规定私下和司法人员接触,拉拢、贿赂法官,办“关系案”、“人情案”、“金钱案”,这些律师此时关心的只有己方的利益。学生认为这种有利于被代理人的结果这只是表面的,短暂的胜利。因为这种行为最终导致的是司法权威的损害,败坏了法官和律师的形象,弱化了民众对法律的理解、尊重和信任,造成了恶劣的社会影响。所以,这表面的“胜利”其实是一种深层次上的失败,是一种破坏。破坏了律师本身的职业环境,造成了整个法制系统的崩溃。届时,律师们整天忙碌的不再是调查取证,分析法理,而在乎的只有人情交际。(2)律师个人乐趣的丧失和道德的退步。法务市场的竞争激烈程度从来不亚于其他职业。争得案源以获得经济利益及工作的成功标准似乎只有金钱才能诠释(法官和检察官的工作成功通常可以通过职位的升迁来反映);律师及事务所把重点放在如何维持和扩大规模,使合伙人获得更多的利润和回报。工作的压力使律师难以在生活中找到乐趣,机械的运动只能使他们变得疲惫,这样就更不会把社会利益、他人利益这样的重担放在身上,只有短期的利益才能让他们的神经有所触动。当然大部分公众不会认为律师的道德是善良的,正义的。正如西方法彦所语云:“诉讼孕育了律师,律师滋长了诉讼”;“辩护律师不会成为好法官,他们习惯于为钱工作”。
3.法律制度的漏洞给律师违法提供了可能
在多年计划经济的统筹影响下,我们的司法系统也有一种领导批示的不成文惯例。例如,判决书成文以后主审法官还没有权力把它送达到当事人的手中,当这份判决书有了庭长和主管院长的签字以后,它才有可能产生法律效力。所以,为了赢得案件的胜诉,律师往往和当事人一起找领导批示,在领导身上做文章。此外,法律的保底性条款赋予了法官巨大的“自由裁量权”,争取这种权力的向己方倾斜也是律师不断违法活动的目的所在。我国没有规定陪审团制,现有的合议庭和人民陪审员制度根本不可能起到制约法官权力的作用,这使法官行使权力受律师不当影响的风险相对大。加之三大诉讼法中,一系列的回避规定却忽视了法官和律师关系的规制,让这种关系处于依法回避的盲区和边缘地带,这不能不说是立法中的重大缺陷。一对相互熟悉的律师和法官在同一案件审理中碰头决不是在偶然的情况下发生的,两者在多年的接触中一定会产生某种默契,我们如何保证这种默契不能影响案件的公正审理呢?!诸多因素综合在一起,律师为了打赢官司不惜用各种方法和法官做钱和权这种低成本高收益的交易,道德的败坏就成了顺理成章的事情。
(二)律师职业道德独特性也体现了的“非道德”因素
每个职业都有自身独特的职业道德。医生面对病人无论其是好人坏人都要救死扶伤;警察为了保证人民生命和财产安全无论情况有无危险都要挺身而出;军人为了保证祖国主权和领土完整无论敌人多么强大都要敢于牺牲。这些道德有些是大众道德的范畴,有些甚至列入了国家法律的规定。正因为有这些特殊的职业道德的支撑,这些职业群体才能有序运作,这也是区别各个职业群体的重要标志。作为舶来品的律师职业是在我国法制土壤和法律研究都不丰富的情况下建立起来的。相当一部分人对其职业本身和职业道德都十分陌生:认为大众道德、律师道德的关系是一般与特殊、整体和部分的关系。这其实并不者正确,准确的表述可以借助于数学的定义:律师职业道德和大众道德只是两个有相交部分的集合。
1.律师职业道德不是理想中的道德
道德是社会调整体系中的一种调整形式,它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。(文显468)它以人们的自我评价或他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿和行为。道德的分类标准有很多,按照富勒的分析,道德可以划分为理想道德和义务道德。前者是人们所追求的现实生活中应当存在的道德状态;而后者其实是要求社会成员为了实现前种道德而产生的道德的义务。把道德规范内容进行分析,还可以划分出价值、原则、规则和感受及态度这四种层次。义务道德主要体现为规则和原则,而因何产生这种义务、这种义务的正义性体现主要由价值和感觉及态度这两个因素左右。不难看出,律师职业道德在道德分类中是一种义务道德,即如果有人达到这样的标准不会受到赞扬,但如果违背了则要受到斥责或惩罚。所以,律师职业道德不是公众心中向往的道德--大众道德。如果认为律师要有高于一般道德的情操,那么就是对这两种道德的概念、范畴和作用产生了误解。
正是因为律师职业道德不同于大众道德,所以二者的关系是既有联系又有区别的。首先,律师职业道德在某种意义上可能高于大众道德。在2001年11月26日中华全国律师会修订的《律师职业道德和职业纪律规范》第二章中明确列举了律师应当遵守的九条总则性职业基本准则。分析九条条文的罗列,其中的根本目的体现在要积极维护律师的声誉,全面提高律师队伍道德建设水平,规范律师职业行为,保障律师切实履行对公众和社会承担的使命和责任。通过条文的表述和认识,我们不难看出本规范要求律师在全社会中应当率先遵守法律法规,维护公众的权利,保障司法公正,是一般公众的楷模。原因在于:(1)律师的职业的工具就是法律,职业的根本依据是法律;(2)律师集团的构成上多数都是高级知识分子,比普通群众更加熟悉法律和道德;(3)律师的职业决定了他们要和公众广泛接触,天然负有为其解决疑难、排除干扰、享受法律上的权利的义务。从这个层面上讲,律师职业道德是应当高于一般的社会大众道德水平,这也是很容易被人理解的。
其次律师职业道德在某些方面还可能低于大众道德,这是最不太容易被公众理解接受的,例如:律师要为当事人保守秘密,尤其是刑事犯罪的辩护人,他的职业操守和参照系要求他即使有当事人犯罪的证据也不能主动向法庭提供;即使明知有罪,也要从无罪的基础出发为其辩护。这种情况恰恰和大众道德的标准难以达成共识,因为在这个价值取向上,律师对当事人利益进行保护的道德要求往往高于社会道德要求;而对对方当事人和社会整体利益的要求是低于大众道德的。这不单是基于双方契约的要求,也体现了道德和法律的区别。此外,公众对此的误解还由于法制观念没有从传统到现代转型而产生的。中国古代的儒家文化是一种特别注重伦理秩序和信念的体系,强调个体人格的发展同宗族社会伦理要求协调一致起来,它更追求实质的公正,排斥法律形式主义,进而导致对法律的不信任,动摇法律在国家的地位。当代律师的工作突出表现在打破这种看似协调公正的实质正义,而为个体独立的人格发展创造环境,并运用法律形式主义来维护这种独立的、富有理性的法律关系。这就是英国法学家梅因所说的由“身份社会”向“契约社会”的转化。
2.律师职业道德追求鲜明的理性价值
法律运行的特点在最大程度上排斥感情的冲动和任何恣意的决定。相对于其它社会规范的区别体现为内在的、强制的理性因素。无论行为、结果及因果关系如何组合构成,都会发生的相应法律后果。法律后果的发生往往不以人的意志和情感为转移,也正是这种理性使得法律可以适应复杂多变的现实生活。基于这种理性价值而工作的律师必然拥有理性的品格,体现为:(1)程序分化导致角色的特定。一场诉讼从开始就要为每个参加人确定位置,律师法定的位置也为律师确定了相应的心态。他不会因被害人的悲惨遭遇而心痛或因被代理人的发指行为而愤怒继而倒戈;更不会以中立的姿态如法官办超然于双方之外。相反,他还是会站在被代理人利益的立场上为其辩护,为其争取平等权利。(2)有意识的思维阻隔。在现代法制中,程序对案件的审理起到了至关重要的作用,律师在介入案件的时候,往往如外科医生手术一样,依程序对案件进行剖析。使人感觉理性的冷酷扑面而来,为的就是要淡化决定过程中得到的论证,利用理性思考强迫自己将先入为主的真理观和正义观束之高阁。(3)鲜明的形式理性。律师在法庭上的工作是摆事实、讲道理。更确切地讲是摆证据、讲法理。一名成熟的职业律师往往会保持平和的心态,在诉讼过程中排除意气用事,通过形式化、专门化的法言法语把所有的喜怒哀乐凝结为程序进行中的辩论、推理、证明和决定。
艺术作品中的律师往往夸夸其谈、慷慨激昂、惩恶扬善,但艺术的加工和真实的生活却相差甚远。律师是有感情的,但律师决不会通过充分调动感情,以情代理感染听众;律师的辩论也可能是激情四溢的,但这种激情建立的基础永远无法摆脱理性的思维和冷静地思考。所有的结论归结在一起就是感情永远无法超越理智。
3.法律是衡量律师职业道德的唯一标准
虽然在高教社出版的大学法律专业教材中只有刑法学提到了“以事实为依据,以法律为准绳”为其原则,但在我国司法界的各个运行环节这都是一条“放之四海而皆准”的真理。因此律师职业道德的标准也只有法律这一个唯一,也可以说是律师职业道德和大众道德标准差异的最根本原因。
想要真正理解律师职业道德的标准就要对法律、道德这两种不同的社会规范加以甄别。首先,道德和法律的表现形式是不同的。道德以社会意志的形式出现,法律以国家意志的形式出现。为了使法律更加易于遵守和操作,法律规范的构成较之道德规范更加明确、精确和严密。其次,违反了规范的后果不同。这点区别在案件的诉讼中是十分明显的:违反了道德无需任何特定组织和特定程序的认定,人们就可以把违反道德的人和道德制裁直接相连,这说明用道德调节的方法是灵活的、普通的;而法律的程序性和确定性又是其不具备的,违反法律,追究责任一定要通过严格程序和法庭审理,用一句经典的法谚来表达就是“法无明文规定不为罪”。再次,调整人们的行的方式为也是二者的区别所在。道德的重点是通过单一的义务要求来调整人们之间的关系,而法律却是以权利为本位,以权利义务双向为纽带调整人们的行为。最后,调整的对象和调整体系不同。法律较之道德以更加严谨的的法律结构来调整人们的行为,对其内心的动机却不慎注重,道德倚重要求人们内心善良以达到行为合力。以上四点构成法律和道德间的不协调:合法的不一定合理,合理的也不一定合法。律师执业绝不可能和法律相抵触,尽管合乎道德的东西可能是合法的,但合乎律师职业道德的决不会是违法的。
真正区别法律和道德是不可能的,两者的阶级基础都决定了他们的社会阶级本质和服务的方向是共同的。法律贯穿道德的精神,道德对法产生公正性和公正程序的评价;道德保持法律的伦理方向,法律则促进道德的完善。从这个角度我们也可以辩证的得出结论 --一名优秀的律师往往是一名道德高尚的人,一个道德败坏的律师也不可能会遵纪守法。即便如此,律师在工作中坚持的永远是法条主义而非大众道德。如果把拥有良好的大众道德说成是拥有社会正义感的话,那么无疑律师职业道德的要求在某种成度上抑制了这种正义感,也就是说这种抑制让大众对律师所遵守的道德标准产生了较深刻的误解。

三.加强职业道德建设,提升律师形象

(一)加强职业道德建设的重要意义
分析了律师职业和律师职业道德产生“非道德”的原因,无论从司法实践中保持司法独立和公正的角度还是从律师集团自身强烈要求改变自己的职业环境,提高职业评价的角度上看,加强律师执业道德建设都是十分重要的。 “职业” 一词的是十分关键的,它的含义就是要强调法律工作是按对委托人和法制应尽的义务优先与个人利益这样的标准组织起来的;同时也是受道德支配的。如果没有法律职业道德建设支配法律人的行为,影响法律人的心态,规制法律人的思想,拥有高超法律技术的法律人是十分可怕的,乃至是危险的。这点在律师身上体现尤为明显,法官和检察官的行为除了职业道德规制以外,还有国家法律和单位纪律的约束,律师作为自由职业者是没有直接的上司可以对其管辖的。正因为职业道德的作用,才抑制了法律技术运行中的非道德的成分,使其把法律的非道德控制在最低限度,同时也彰显了职业技术中的道义成分,让法律技术真正的法律事业服务。
(二)律师职业道德建设的一点建议
1.培养荣誉意识
经过前文的论述,学生认为荣誉意识建设对建设律师职业道德是有帮助的。西方律师业的早期,同样是由于社会民众对律师业的讥讽刺激了律师们,让他们意识到了职业荣誉的重要性。为了改变人们的评价,律师们开始为穷人提供免费的服务,有时这种服务完全不计成本,此后经过多年的发展,这种为打不起官司的人进行援助的服务演变成了今天的法律援助制度;不仅如此,律师还剔除在职业队伍中的道德败坏者来提高自身的纯洁性。以至到16世纪的欧洲各国纷纷把律师职业作为贵族的理想工作--律师们不仅传播法律,也严格学习礼仪举止和上等人的生活方式。虽然,这种注重个人背景来改善律师职业道德的方法在现代社会并不可取,但却在客观上收到了很好的结果。当然,学生并不赞成律师是贵族之学,但仍希望律师集团可以建立起职业荣誉感,重视自身行为的修养和性格培养,从内心激发对行业的热爱,对荣誉的珍惜,进而提高律师整体的职业道德水平。
2.加大法律普及力度,让法制理念深入大众