再谈无行为能力人的近亲属代理起诉离婚不需要变更监护权
王礼仁
【案情】
2000年8月，胡某与张某经人介绍相识，同年10月两人登记结婚，婚后育有子女。 2009年6月6日，胡某因发生交通事故受伤致残，经鉴定为无民事行为能力人。2011年2月22日，胡某的哥哥以张某虐待胡某、对胡某的治疗持消极态度，且张某不断转移夫妻共同财产侵害了胡某的合法权益为由，要求作为胡某的法定代理人代理胡某提起离婚诉讼。
本案争议的焦点是：无民事行为能力人的近亲属代理无民事行为能力人提起离婚的诉讼，是否必须首先变更监护关系？对此，胡件平在《无行为能力人的近亲属可否代为起诉离婚》（见2011年3月31日《人民法院报》）一文中认为，无民事行为能力人的近亲属代理提起离婚诉讼，必须首先通过特别程序变更监护关系，无民事行为能力人的近亲属取得监护权后，才能代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。另一种意见认为，无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚，不需要变更监护关系。
【评析】
笔者认为，无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚，不需要变更监护关系。有关这个问问题，我在《婚姻诉讼前沿离婚与审判实务》（人民法院出版社，2009年5月出版）有详细论述，这里简述主要观点如下：
1、离婚由他人代理诉讼是夫妻之间诉讼的本质所决定的
离婚诉讼，当然由他人代理，不需要变更监护权，这是夫妻之间诉讼的本质所决定的。因为“夫妻之间诉讼，此利益相反”，[1]其配偶不能代理诉讼。如果允许由夫妻另一方代理他方离婚诉讼，那就等于是自己代理对方与自己离婚，这难免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。所以，各国法律都对此予以禁止。如《德国民法》第1795条（法定的排除代理）规定，监护人不得代理被监护人为下列法律行为：“以其配偶或其直系亲属之一为一方、被监护人为另一方的法律行为。”[2]因而，离婚诉讼，属于法定排除配偶代理的范围，当然地由其他法定代理人代理诉讼，或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人，不需要变更监护关系。
2、我国法律规定代理无行为能力人起诉离婚，无需变更监护关系
我民事诉讼法没有任何条文规定，无诉讼行为能力人的近亲属代理诉讼需要变更监护关系。相反，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第９４条规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼”。 根据上述规定，无行为能力人的离婚诉讼，不需要变更监护关系，可以直接代理诉讼。上述规定，不仅包括代理离婚应诉，也当然包括代理起诉离婚。事实上，离婚起诉与应诉只是被动与主动而已，在性质上并没有什么区别。如果应诉不变更监护关系，可以代理，而起诉离婚必须要变更监护权后才能代理，这在理论上讲不通。
3、从司法实践看也不需要变更监护关系
其一，无民事行为能力人的配偶起诉离婚时，无民事行为能力人的近亲属作为法定代理人应诉，实践中都没有变更监护关系。其二，无行为能力人的配偶对无行为能力人虐待、遗弃时，无行为能力人的其他法定代理人不起诉离婚，而是起诉要求另一方配偶，停止侵害，履行扶养义务。这在司法实践中，也不需要变更监护关系可以直接代为诉讼。其三，在其他具有一定身份的亲属之间代理诉讼中，也不需要变更监护权。如子女的父母一方死亡，另一方再婚后，子女被虐待、遗弃时，子女的祖父母或外祖父母作为孙子的诉讼代理人，以孙子的名义起诉子女父或母停止虐待、遗弃行为，履行抚养、监护子女义务，这在司法实践中是常见的事。对此，并不要求在起诉前变更监护关系后，才能诉讼。因而，其他法定代理人，完全可以按照民事诉讼法第57条规定代理离婚诉讼，在法律上并无障碍。
4、监护与代理诉讼，是两个不同性质的法律问题
监护是对被监护人的人身和财产实行全面监督和管理，承担实际责任和义务。而代理诉讼只是以被监护人的名义请求司法保护，进行诉讼活动，其诉讼结果仍由被监护人承担。可见，监护与代理诉讼是完全不同的。 监护人固然有代理被监护人诉讼的权利，但代理被监护人诉讼并不完全限于监护人，监护人与被监护人利益相反时，其他人可以依法代理诉讼。
离婚诉讼与监护也是两回事。离婚诉讼只涉及婚姻能否解除问题，不涉及监护问题。而且起诉离婚不等于判决离婚，并不一定发生夫妻关系解除的必然结果。如果事前变更监护关系，而在离婚诉讼中并没有判决离婚时，是否又要将监护关系变更给配偶？ 因而，离婚案件监护关系的变更只能发生在离婚判决之后。同时，依照特别程序指定监护人，也只能发生在对监护有争议时。如果无行为能力人离婚后，有明确的监护人，监护问题并不存在争议，也不需要通过特别程序指定监护人。