话说长城（从长城商标屡被侵权，看商标注册 ）
王瑜
说起"长城"，在中国是无人不知晓，提到中国，外国人自然要想到长城。从山海关到嘉峪关延绵上万里的那道长城是中华民族的象征，今天说的长城不是这道长长的城墙，而是一个商标，并且由这个商标演绎出来的故事。今天查看凤凰网的资讯，看到令人关注的长城商标侵权案终于有了终审判决，被告还是被判构成商标侵权，只是赔偿的金额减少了一些，这个案件一直争议不断，就此案本人曾经对知识产权报社的记者表达过自己的看法，但是今天说"长城"说的是另一个问题。
在我国的葡萄酒中，有三个商标是非常有名的，"长城"、"张裕"、"王朝"，长城有三个兄弟，有河北昌黎的长城、山东烟台的长城、河北沙城的长城，这三个长城都是中粮的，是一家人，另外在全国各地到处可以看到各式各样的 "长城"，这些都是傍"长城"名牌者。长城的委托人们全国四处奔走打假，但是仿冒的"长城"还是此起彼伏，而"王朝"和"张裕"却要省心得多，长城很郁闷，为什么受伤的总是我？下面来分析：
商标最基本的功能是起到区分商品或服务来源的作用，基于这个功能对商标唯一的要求就是要具有显著性（用通俗的话说显著性就是吸引眼球的吸引力）。按我国《商标法》的规定，商标可以是文字、可以是图形或者是文字图形相组合等形式，这里我们只讨论文字商标。什么样的商标更具有显著性呢？商标在理论上可以分为四种：臆造商标、任意商标、暗示商标、描述性商标。臆造商标是用现实社会没有的词汇作为商标，比如海尔集团使用的"海尔"商标，任意商标是用社会生活中已经有的词汇作为商标，比如用"长城"、"凤凰"等现有词汇作为商标等，暗示商标用暗示商品或服务特点的词汇作为商标，如"洁尔阴"用作妇女用清洗液的商标，叙述商标则是用直接叙述商品或服务特点的词汇作为商标，如"永固"用作锁具的商标，直接叙述了锁的特点--牢固。
叙述性商标按《商标法》的规定是不能获得注册的，暗示性商标也因涉嫌违反《商标法》的规定，建议没有专家指点不要用。那么剩下的臆造商标和任意商标那种更具有显著性呢？商标的显著性和作为商标的名词知名度是成反比的，越是用没有任何知道、使用的词作为商标，这个商标就越具有显著性，所以越是通用的词越没有显著性，这种说法仔细想一想也不难理解，比如一种新产品，有三个厂家生产，一个叫"长城"、一个叫"凤凰"、一个叫"海尔"，大家对产品和厂家都不了解，在差不多的包装里面消费者无法判断产品质量的好坏，让大家在三者之间选择，大家从来没有听说过"海尔"这个词，"海尔"是什么东西？在三者之间，它最容易吸引眼球，因为抱着新奇的心理更多人会选择"海尔"，那么"海尔"这个商标就更容易迅速打开市场。太过有名作为商标显得非常的平常，由此连带商品也被人们默然为是平常的，所以是最没有显著性的，也就是最不吸引消费者眼球的商标。越是有名的名词作为商标越不吸引眼球，所以可以说"长城"不是个好商标。
当然商标还会因为使用而具有显著性，商标使用时间长了，会被赋予很多的功能，人们认可长城葡萄酒因为品质很好，所以在各种各样品牌的葡萄酒中人们会迅速找出"长城牌"的来，使用时间长了，象"长城"这样非常普通的词汇作为商标同样对眼球具有巨大的吸引力。但是越是有名的商标越容易被假冒，假冒是侵权行为，甚至是构成形式犯罪的，在以前法制很不健全的时候，各种假冒行为是屡禁不止。现在这种行为已经很少了，但是又出现了另一个现象："傍名牌"，就是将自己装扮成名牌的样子，让消费者产生误认。因为傍名牌者的品质比正牌的要差，傍名牌很容易让正牌产品受到牵连，而且会抢了正牌产品的市场分额，这种行为是正牌产品所不能容忍的，但是怎么去打击呢？长城那么长，有无数个知名的风景点，你叫"长城牌"，别人叫"嘉峪长城"，这构成侵权吗？尽管法院已经作出了终审判决，但恐怕并不能平息争论。如果别人再烦琐一些叫"山海关长城"、"居庸关长城"你还能说是侵权吗？傍名牌者可以找到借口说这是长城系列，是"长城"许可自使用的商标。消费者迷惑了，长城却无法打击，还是难逃被傍的厄运。同样是葡萄酒的驰名商标"张裕"却很难傍，张裕是个人名，属于臆造的无名词，怎么去傍都找不到让消费者信服的说法，很容易被消费者识别。作为商标的词越是有名越容易被傍名牌，所以从防止"傍名牌"方面来讲"长城"不是个好商标。
"长城"是驰名商标，驰名商标要受到特殊的保护，这是为了防止驰名商标被淡化，比如大家都知道"劳斯来斯"是顶级高档汽车的品牌，如果别人用"劳斯来斯"作为垃圾桶的商标，将使人们对这个品牌的形象大打折扣，所以要对驰名商标进行跨类保护。假如"长城"不是驰名商标，只是作为葡萄酒酒（第33类）的注册商标，其他人还可以用"长城"在除33类以外的类别上注册，当"长城"成为驰名商标后，对不起，在其他类别上也不可以用"长城"注册商标了。但是现实中的"长城"作为一个驰名商标，它能享有这样的特殊保护的待遇吗？我们在中国驰名商标榜上可以看到至少有三个"长城"，我们去国家商标局的官方网站"中国商标网"用"长城"来检索可以找到几百个注册商标。显然"长城"不能享有驰名商标特有的跨类保护，那么在法律上"长城"作为驰名商标是毫无意义的。非常常用的名字很容易被大家共同注册为商标，一旦这个商标成为驰名商标，将失去跨类保护的优待，显然"长城"是不适合作为驰名商标的。
说了"长城"商标一大堆的不是，"长城"商标的持有人--中粮集团应该感觉到了这点，他们已经着手申请使用新的商标，我们可以检索到中粮申请了"华夏"商标，似乎想用"华夏"来取代"长城"，这比"长城"更糟糕，"华夏"是中国的代名词，根据《商标法》的规定是不可以注册为商标的，我们可以检索到不少使用"华夏"注册的商标都被驳回、被无效掉了，中粮当然不会例外。从中粮集团我们可以看到我国企业对商标基本知识的是何等的匮乏，偌大的中粮集团都是这样的蒙昧，又何况是哪些小型企业呢？
作者：王瑜律师，中国知识产权研究会高级会员 电话：010-51662214
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