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浅谈政府采购活动中的证据保全/谷辽海

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浅谈政府采购活动中的证据保全

日期:2005-4-11 作者:谷辽海 来自:经济日报周刊
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我国《政府采购法》实施两年多来,全国各级人民法院几乎没有受理过政府采购行政诉讼案件。2005年3月23日,笔者代理的北京现代沃尔经贸有限公司诉国家财政部政府采购行政不作为的案件,受诉的中级人民法院竟然不清楚我国还有一部《政府采购法》。承办法官让笔者所在的律师事务所将这部法律给法院发了一份传真,最后经过多方核对查找,才最终予以确认,一周后予以立案。首都,是我国政府采购案件最多也是最为集中的地方。然而,一家著名的中级法院还不清楚已经实施两年的政府采购法。在笔者撰写的《中国政府采购案例评析》中的五十余起政府采购质疑和投诉案件,没有一起诉诸司法机关。是否政府采购中的质疑和投诉案件,都不具有可诉性呢?答案当然是否定的。通过五十余起案件的分析和研究,对于当事人不打“官司”的原因,笔者认为,主要是作为弱势群体的供应商缺乏政府采购活动中的相应证据材料。
近两年,根据新修改的《专利法》、《著作权法》、《商标法》以及最高人民法院对这些法律的司法解释,我国专利、版权等方面的知识产权案件,已经普遍实施诉前证据保全制度。2001年10月27日,我国修改后的著作权法颁布、实施。该法所增加的一条即第五十条规定:"为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据......"。在商标侵权案件中,为打击商标侵权行为,法律赋予商标注册人或利害关系人向人民法院申请诉前证据保全的权利。最高人民法院还专门制定了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。笔者认为,许多政府采购案件中,采购主体的侵权行为类似于知识产权案件中的侵权行为。受到侵权的供应商往往只是在主观上感觉到自己的合法权益受到采购主体的侵害,但却无法发现或获得受到伤害的证据线索,也无法或很难获取具有证明力的有效证据。
在政府采购活动中,采购主体在采购过程中的所有行为是否符合我国法律规定,供应商一般都无法掌握。采购审批文件、采购预算文件、招标采购文件、投标文件、投标供应商的资质、中标供应商的资质、评标标准及办法、专家意见及专家资历、定标依据、授标文件、合同文本、履行和验收证明、采购活动的工作记录等等原始证据材料,全部保存在采购人或者采购代理机构那儿。而我们判断采购活动是否合法,有无侵害供应商的合法权益,首先必须审查采购活动中的原始证据材料。由于这些材料全部掌握在采购主体的手中,供应商及其代理律师无法进行查阅和复制,而采购主体对己不利的证据,肯定不会主动向质疑供应商或向人民法院提供。不论是民事诉讼还是行政诉讼,只要发生争议,采购主体一方面可以在不为人知的情况下更改采购文件,另一方面可以对手头所有采购文件有选择地向财政机关或者人民法院进行举证,与投诉供应商进行证据交换。而供应商所掌握的只是招标文件、投标文件等非常有限的证据资料,对于采购过程是怎么样有效进行的,竞争的其他供应商的条件是否符合,评标过程的所有情况和环节是否合法,中标供应商是否更具有优势,对于这些,我们都是无法获取任何信息的。这样一来,即使受伤的供应商想提出诉讼,也难以提供有效的证据材料。从而使许多的政府采购当事人尽管非常迫切要求打官司,但却只能徘徊在法院的大门之外。
在政府采购实践中,采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性。其掌握的所有采购文件,有的是通过计算机电磁形式储存信息的,也有纸质形式保存的。由于这些证据都在采购主体内部,不在第三者手中,变更和毁灭相当方便,而且不易被他人所察觉。这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。此外,侵权的采购主体一般不会如实承认其实施侵权行为或主动披露侵权证据。因此,及时建立证据保全制度,对于政府采购的质疑供应商、投诉供应商、采购监管部门、司法机关来说,具有极其重要的作用。所以,笔者认为,非常有必要建立政府采购案件的证据保存制度,尤其是诉前证据保全。
所谓证据保全,是指遇到证据有可能灭失或以后难以取得的情况,人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施,对证据加以固定和保护的制度。证据保全的提出可以在起诉前,也可以在起诉后。只有在法律、司法解释有明确规定时,才可以申请诉前证据保全。起诉前证据保全,可以向公证机关提出申请,由公证机关予以解决,一般是公证机关根据当事人的申请采取保全措施,在当事人起诉后,把所保全的证据移送受诉人民法院审查。也可以向人民法院提出,由人民法院予以保全。人民法院认为需要采取保全措施的,应通知申请人于一定期限内提出诉前证据保全。但总体而言,公证机关对政府采购案件是很难为利害关系人提供证明的。但有一些也是可以的,质疑或投诉供应商也可以委托公证机关予以办理。
截止今日,我国还没有建立起政府采购诉前证据保全制度。相关的法律、法规和司法解释以及行政规章都没有提到政府采购案件可以在诉讼前进行证据保全。而诉前证据保全对于供应商的合法权利是否能够获得及时有效救济和法律帮助,人民法院是否能够正确认定事实和适用法律,都是举足轻重的。为此,笔者认为,立法机关和司法机关应该及时通过立法或司法解释的形式,建立起我国政府采购案件的证据保全制度,从而使我国《政府采购法》所规定的弱势群体权利救济机制能够有效地发挥作用。



市场经济是法制经济,依法治国是我们的基本方略。在法治的道路上,公职人员的守法是实现依法治国的重要保证,也是实行法治的关键,是现代法治国家的重要标志。守法是每一个公民的最基本的义务。守法是一个文明的现代国家对公民的起码要求,也是一个文明社会的公民基本的行为准则。由于公职人员在社会中的地位和影响,公职人员守法就是尊重社会公众的意志和利益,也是确认和保护公民的权利和自由,创造更美好幸福生活的重要手段。公职人员守法在人民群众中起着表率作用和号召作用,通过公职人员的公共职权行为,还能及时制裁违法犯罪、恢复法律秩序,强调公职人员的守法比强调一般公民守法更具迫切性和必要性,因而加强公职人员的守法教育有着特别重要的意义。同时,公职人员职务和地位的特殊性,决定了公职人员的守法问题既显得十分重要又难以落实,花的功夫要比一般普通公民多,作者认为应做好以下工作。
一、做好法律细化工作
经过多年的努力,我国目前的情况看,法治建设取得了一定的成效,但也确实存在无法可依、有法难依、有法不依、执法不严的问题,有的还相当严重。突出表现在:一是办“关系案”、“人情案”、“金钱案”,甚至索贿受贿,徇私枉法;二是违法查封、扣押财产,违法办事,违法执行;三是参与搞地方保护主义,偏袒本地人,侵害外地人的合法权益;四是违反司法执法纪律,五是乱收费,乱拉赞助,费用管理混乱;六是对当事人态度生硬、冷漠,以权谋私,耍特权、耍威风,吃拿卡要。司法和执法腐败使人民的权利和自由受到侵犯,有冤无处申,有理无处讲,社会丧失对国家、政府和党的信任感与凝聚力。
分析其原因,主要表现在以下几方面:一是自由裁量权的大量存在。在我国法制的不健全首先表现为立法的不健全。社会生活中有的问题的解决找不到准确的法律依据,少数掌握权力的人往往随心所欲,看金钱、看关系、看亲情办案,把人民赋予的权力当作向当事人吃拿卡要的资本,不送礼不给好处和没有关系就一推了之,如果得到好处,就会想方设法维护送礼方的利益,甚至置国家法律于不顾,徇私枉法。有些问题的解决虽有法律规定,但却给公职人员留下很大的活动空间,即自由裁量权,这也是腐败的根源。自由裁量权主要表现为:在行政处罚幅度内的自由裁量权,行政机关在实施行政处罚时,在法定的处罚幅度内享有自由选择权;选择行为方式的自由裁量权,包括作为和不作为;作出具体行政行为时限的自由裁量权; 对事实认定的自由裁量权和对情节轻重的自由裁量权。这都是由于我国现行法律、法规普遍都规定了“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”等语意模糊的词导致的。二是公职人员自身的约束力欠缺和管理制度的不规范。权力缺乏明确、具体和有效的监督制约,必然滋生腐败,必然会偏离公正和公平,继而产生辐射效应,使社会公众产生怨恨、偏激和不满情绪。作为一个公职人员,首先要有良好的职业道德素质,同时,公职人员的规范要求是公职人员群体共同认可的,由大家共同遵守的行为规范,这种规范虽不像法律规范那样 具有鲜明的强制性特点,但是通过人们的习惯、自觉以及社会舆论等,仍然具有一定的约束性和教育性,如立场坚定、刚直不阿、不畏权势、清正廉洁和不徇私情等。三是市场经济和经济改革在法律上出现漏洞。在市场经济条件下,社会经济活动的主体逐步由原来的“社会人”变成“经济人”,由原来的大锅饭时的强调重义轻利向权利义务相统一的方向转化,而权利义务相协调统一的法律不健全、不完善,再加上人的贪欲和趋利的本能驱使,一些人会精心研究和分析法律的漏洞,并采取相应的对策和措施, 使法律的真正精神内容在有些人的手里扭曲变形,失去原来的本意和功能。为了保证市场经济的健康发展和经济体制政治体制改革的顺利进行,确保国家的权益和公民法人的合法权益不受侵犯,使各种纠纷的解决有法可依,使违法犯罪行为得到有效制裁,发挥法律在社会生活中的作用,做到法网恢恢,密而不漏,就应当加强立法工作,细化法律,使法律既为公职人员行使权力提供法律根据,也对他们滥用权力的行为实行制约。四是法律模糊,相互间缺乏协调,甚至相互矛盾。一个国家的法律是由不同的法律组成的统一体系,同时,同一类法律又由不同的机关制定和颁布,制定机关不同,其法律地位和法律效力也不同,它们相互联系、相互补充、相互配合,共同调整社会、政治、经济及科技文化生活。法律在制定时,要力求明确、具体、周密,相互间要协调和配合,并具有可操作性。法律内在的协调性、统一性、针对性和可操作性是法律理念的价值取向和趋同。为了保证法律的正确实施,维护国家法制的统一,健全社会主义法制,有必要通过立法的形式明确立法者的职责,使立法明确具体,相互协调形成一个整体,以利于公职人员认真执法和守法。
公职人员守法是整个法制的系统工程,是立法、执法、司法、守法和法律监督的有机统一,而立法是法制的前提,立法的质量高低和完善与否,直接影响着执法和对执法监督的效果。只有立法完善并加以细化,法律明确具体,灵活性和随意性小,才谈得上司法机关、执法机关认真司法,严格执法和对不严格执法实行有效监督。这就要求我们要加强法律本身的细化,加强司法解释和行政解释,属于委任性规范和准用性规范的应尽快补充完善,并结合当地的实际情况,制定出适用法律的明细表,供公职人员办理具体事务和案件时作指导,进一步限制公职人员的自由裁量权,进一步杜绝腐败行为的发生,以维护国家法律的严肃性和国家机关的威信,使违法犯罪者受到有效制裁,确实维护公民和社会组织的合法权益。
二、加强公职人员的职业道德和遵纪守法教育
职业道德是对一个职业最高、最严的要求,而遵守法纪是对职业人士或非职业人士的最低要求。遵守职业道德,可以维持一种健康、有序的社会关系,使社会职业在良性的轨道上协调发展,最终实现服务者和被服务者“双赢”的格局;违背职业道德,无疑会破坏社会职业的平衡,最终使社会陷入无序的混乱状态。
职业道德是从事某种正当职业的人们在履行其职责过程中所必须遵循的行为准则和规范。公职人员职业道德,是指公职人员为确保其公共职责得到正当履行而必须具备的公职人员职业所特有的道德要求,是从事公务活动的公职人员为维护职业的信誉、确保职责的实现而遵守的自律性准则。公职人员职业道德是避免公职人员的职业活动受到腐蚀的防腐剂,是正当或优质高效履行公共职责的保障。它将关系到公职人员素质的高低,甚至关系到政府的形象问题。公职人员代表国家行使权力,执行公务,处于管理者的地位,这决定了公职人员的职业道德意识、道德情感、道德意志及道德行为,将直接带动其他职业和整个社会道德水平的提高,促进社会风气的净化,也有利于政府行为的优化。加强公职人员的职业道德建设,树立公职人员良好的职业道德形象,最根本的是树立全心全意为人民服务的思想。牢固树立“人民公仆”意识,正确对待和运用其手中的权力。培养公道正派的道德品质,做堂堂正正的人,要学做官,先学做人。作为国家公职人员,除了要有爱岗敬业精神外,更加要有高尚的公职意识,负起为社会公众服务的责任。这是因为公职人员所在的机关本身就可以制定带有国家强制力的规范。
法治的精要在于规则。从理想的角度讲,一种正当的秩序应基于生活于其中的人们自主形成和自愿认受。人们之所以形成或认受这种秩序,是因为它体现了人们的基本价值需要。法律表达的是人们自己的愿望和要求,它不仅是人们的行为规则,也是人们生活的载体。当秩序的价值取向与人们的信仰相一致,生活在该秩序中的人们就不会感到外加的强制。但伴随着国家权力的强化,秩序的人为色彩不断加重,公共权力凌驾于社会之上和等级制的官僚权力凌驾于民众之上以及外部强加的法律规则凌驾于法律之上,这就完全可能产生法律与部分人们价值的冲突。另一方面,立法者总是希望制定的法律得到每个人的遵守,从而使法律具有普遍约束力,而个人意志天然地具有不愿服从与自己意志不一样的法律。国家只有通过强制力量来促使人们服从和遵守法律,并对违法者给予与其违法程度相应的制裁,才能保证法律得到普遍遵守。在现代社会,法律仍然是科层制权力自上而下施加的社会控制工具,而不是自下而上的民意真实表达,不是基层大众生活实践的自然体现,不是民间相互形成的心知肚明的自我约束机制。(高鸿钧:《现代法治的困境及其出路》,载于《法学研究》2003年第2期) 这就需要我们加强职业道德和法治的宣传教育,使一部分内容成为人们的信仰,缓和法治与道德之间的冲突。
加强职业道德教育和遵纪守法教育的意义在于:一是公共管理和公共服务自身发展的必然选择,二是市场经济发展的客观要求,三是制度文明建设的必然要求。抓职业道德建设,一定要在法律、法规的框架内,按《公民道德建设实施纲要》的要求,大力倡导以爱岗敬业、诚实守信、办事公道、服务群众、奉献社会为主要内容的职业道德。通过加强道德和法治建设,使之内化为公职人员的价值导向,对公职人员的行为产生必要的约束,实现政治文明和公共管理和服务的道德化和法治化,并以此推动整个社会道德和法治的全面发展。公共管理和服务的道德化首先是法律制度、权力体制、组织结构、公共政策及典章制度具有道德的合理性,这种合理性能够协调公职人员之间的良好合作关系和改善公共管理服务,并建立激励机制,以激励公职人员认真履行公共职责,使整个公共管理服务体系进入良好的运行状态,维护公共利益,保护社会主体的合法权益。
另外,通过法治宣传教育没有发生信仰的部分,应发挥法律的强制作用,强迫社会成员遵守法律。公职人员既是社会成员的组成部分,也是社会的特殊群体,承担着特殊的公共管理职责。公职人员的守法具有特殊的意义,不管其自觉守法与否,都应当遵守国家的法律和特殊的职业道德。
为了增强守法意识,我们应深入开展普法教育和职业道德,增强全民的法制观念,特别是提高公职人员的法制观念、职业道德意识和依法办事的能力,从职业道德的更高要求来促使公职人员正确行使法律赋予的权力,忠实地履行法律规定的义务,使公职人员的守法落到实处,从而带动全社会的守法,以树立法律的权威性。

北安市人民法院 王鹤丹

贵州省教育经费筹措管理办法

贵州省人民政府


贵州省教育经费筹措管理办法
贵州省人民政府令第20号



第一条 为了优先发展教育事业,保证教育经费来源稳定和逐年增长,根据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》和国家有关规定,结合我省实际,制定本办法。
第二条 本办法所称教育经费,是指用于教育的财政拨款,教育费附加、学杂费,勤工俭学和校办产业投入,社会集资以及其他渠道筹措的资金。
第三条 本省行政区域内的单位和个人,均应遵守本办法。
第四条 各级人民政府应建立以财政拨款为主,其他多种渠道筹措教育经费的体制,逐年增加教育经费,使教育事业与社会经济发展相协调。
各级人民政府的教育经费支出,按照事权和财权相统一的原则,在财政预算中单独列项。
第五条 各级人民政府应从征收的城市维护建设税中,每年划出不低于5%-10%的比例用于改善中小学办学条件。
第六条 从扶贫资金中安排一定比例扶持发展贫困地区的教育事业,主要用于勤工俭学、校办产业。
第七条 城乡教育费附加由地方税务部门按增值税、消费税和营业税税额的3%征收,从事生产卷烟的减半征收。
对经营烤烟的单位,由财政部门按农林特产税的1.5%征收。
第八条 地方教育附加费由地方税务部门按下列标准征收:
(一)广告业按广告费收入的2%征收;
(二)娱乐业按营业额的2%征收;
(三)对宾馆、旅店、招待所等营业性服务单位,按床位费的2%-2.5%征收,由服务单位在收取旅店床位费时同票收取。
第九条 购买省财政厅、省控制社会集团购买力办公室规定的专控商品的单位,按购买金额的5%交纳地方教育费附加。其中购买轿车(指国产、进口的各种五座及五座以下小型轿车)的单位和个人按购车价格的5%一次性交纳地方教育费附加,由当地办理车辆入户的部门统一收取后
交同级财政部门。
第十条 对国家机关、企业事业单位在职职工,按职工工资固定收入的1%-1.5%征收地方教育费附加。
国家机关、国有企业、事业单位职工交纳地方教育费附加,由单位发工资时代扣;私营企业和外商投资企业的职工交纳地方教育费附加,由地方税务部门代征。代征代扣的地方教育费附加于每年12月底集中交财政部门。
企业确有困难的,经县级以上人民政府批准,可予免征本条第一款规定的地方教育费附加。
第十一条 农村教育费附加按上一年农民人均纯收入的1.5%的比例征收,有条件的地区可按2%的比例征收(包括在农民负担的5%之内)。
对特困户、五保户、重灾户以及残疾人予以免征。
对已按增值税、消费税、营业税税额交纳教育费附加的乡镇企业和个体工商户,不再按农业人口征收农村教育费附加。
第十二条 凡办有职工子弟学校的单位,应当先按本办法缴纳地方教育费附加;教育部门可根据它们办学的情况酌情返还给办学单位,作为对所办学校经费的补贴。办学单位不得借口缴纳地方教育费附加而撤并学校,或者缩小办学规模。
第十三条 鼓励设立教育基金,用于发展教育事业。
鼓励厂矿企业、社会力量以及海内外各界人士捐资助学。
农村教育集资应本着自愿、量力和群众受益的原则,由县级人民政府教育主管部门提出计划,经县级人民政府批准后实施。农村教育集资,主要用于农村实施义务教育学校的危房改造和修缮,新建校舍,不得挪作他用。
第十四条 征收机关应足额将各种教育费附加征缴入库,并将征缴情况抄同级财政、教育主管部门。
各级财政部门应在当年内足额将多渠道筹措的资金拨付教育主管部门安排使用。
第十五条 对征收教育费附加的财政、税务、车辆管理等部门,可从收取总额中提取3%的手续费,用于印刷发票、支付代征手续费、征管咨询、宣传及购置征管资料等。
第十六条 城乡教育费附加按财政预算内资金管理,用于改善中小学办学条件,但不得抵顶教育事业费拨款。
第十七条 农村教育费附加实行乡征、县管、乡用。主要用于农村中小学改善办学条件、扫除青壮年文盲以及民办教师补助的乡筹部分的费用。
第十八条 除城乡教育费附加外,多渠道筹措的教育经费必须纳入财政预算外资金专户储存、专项管理,由教育主管部门统筹安排,提出项目计划和使用方案,商同级财政部门同意后实施。
第十九条 依照本办法筹措的教育经费,必须建立健全财务制度和审计制度,坚持专款专用,专项管理,定期向财政部门报送会计报表和年度决算,定期公布收支情况。
财政、审计、监察、教育等部门应按照各自职责,对教育经费的筹措、管理和使用情况进行监督检查。
第二十条 违反本办法,不按期交纳教育费附加的,由征收机关责令限期交纳,逾期仍不交纳的,依法加处罚款。
对浪费、克扣、挪用、侵占、贪污教育经费,情节轻微的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十一条 本办法由省人民政府财政部门会同教育行政部门解释。
第二十二条 本办法自1996年7月1日起施行。



1996年5月16日